对《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》
的几点评议
2000年上半年在全国范围内开展“打击人贩子、解救被拐卖妇女儿童”专项斗争，为了搞好这次专项斗争，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、全国妇女联合会六部门联合发出《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》（以下简称《通知》）。毫无疑问，《通知》对于指导、督促各级司法机关及相关部门在“打拐”专项斗争中的行动，确保这项工作取得较好的成效，具有十分重要的意义。但《通知》本身涉及到的几个法律问题却值得我们进一步的思考。
一、关于《通知》的性质。通知是公文的一种格式，它一般是就某项工作作出的指示或安排。打击拐卖妇女儿童的专项斗争是一项十分艰巨、复杂的斗争，它需要全国各级司法机关及相关部门的密切配合，最高司法机关及相关行政机关、人民团体联合下发通知，对统一对“打拐”斗争的认识，协调行动是十分必要的。但《通知》不但对“打拐”专项斗争作了部署，同时对其中有关法律适用问题作了进一步规定，《通知》第四条规定：“凡是拐卖妇女、儿童的，不论是哪个环节，只要是以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转、窝藏妇女儿童的行为之一的，不论拐卖人数多少，是否获利，均应以拐卖妇女儿童罪追究刑事责任。”“出卖亲生子女的，由公安机关依法没收非法所得，并处以罚款；以营利为目的，出卖不满十四周岁子女，情节恶劣的，借收养名义拐卖儿童的，以及出卖捡拾儿童的，均应以拐卖儿童罪追究刑事责任。出卖十四周岁以上的女性亲属或者其他不满十四周岁亲属的，以拐卖妇女、儿童罪追究刑事责任。”这些内容都是对刑法第240条拐卖妇女儿童罪的客观方面的解释，且这一解释对下级司法机关都具有约束力。很显然，《通知》具有司法解释的效力。在通知中对有关法律适用问题进行规定，是否妥当，值得商榷。在1997年以前，最高人民法院也曾以通知的形式对人民法院如何适用法律进行规定。以至人们认为“通知”也是发布司法解释的一种形式。但是1997年6月最高人民法院发布的《关于司法解释工作的若干规定》规定，司法解释的形式为“解释”、“规定”、“批复”三种。此后，“通知”不再作为司法解释的发布形式。最高人民检察院也作了类似的规定。在最高司法机关对其司法解释的发布形式进行规范以后，六部门又以“通知”的形式对法律适用问题进行规定显然是对自己作出的规定的又一次违反，也有随意解释法律的嫌疑。此外，由不具有司法解释权的行政机关甚至人民团体参与司法解释是否合适，值得商榷。1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定：“一、凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全人大常委会进行解释或用法令加以规定。二、凡属于法院审判工作或检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则分歧，则应报请全人民代表大会常委会解释或者决定。三、不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释”。打击拐卖妇女儿童犯罪涉及到刑事侦查、起诉和审判工作中如何具体适用刑法和刑事诉讼法的问题，应属于《决议》中第二条所规定的范围，由其他行政机关甚至人民团体参与解释是不合适的。没有司法解释权的单位参与司法解释的制定和发布，这并不是唯一的例子。1998年1月19日由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委六家联合发布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》就是一个典型。该《规定》甚至还规定，最高人民法院、最高人民检察院制定的关于刑事诉讼法执行问题的解释与该《规定》不一致时，以该《规定》为准。从法理上说除了权力机关的解释要高于司法解释的效力外，其他机关的解释的效力不能高于司法解释。而《规定》既不是权力机关的解释，又不是司法解释，其效力却要高于司法解释，让人难以理解。然而从现实的角度来说，这种情况又是可以理解的，因为最高人民法院和最高人民检察院制定司法解释时要以与其他相关单位联合发文的形式发布，其目的只有一个，那就是为了保证这一解释在实践中能被其他部门认同和遵守。
二、《通知》对拐卖妇女、儿童罪在客观方面的表现的解释是否有超越立法权的嫌疑。
刑法第240条第二款规定：“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童行为之一的。”立法本身对拐卖妇女、儿童罪的客观方面作了明确具体的解释。在司法实践中对拐卖妇女、儿童罪的客观方面的理解一般不会出现什么歧义。但《通知》又将以下四类行为规定为拐卖妇女儿童的犯罪行为。（1）亲生父母以营利为目的，出卖不满14周岁的子女，情节恶劣的；（2）借收养名义拐卖儿童的；（3）出卖捡拾儿童的；（4）出卖14周岁以上女性亲属或其他不满14周岁亲属的。这四类行为中除第（2）种行为是一种变相的拐卖行为外，其他三种行为都是属于“出卖”行为。刑法第240条第二款将拐卖妇女、儿童罪的客观方面描述为六种具体的行为，即：拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转行为。行为人以出卖妇女儿童为目的，有这六种行为之一的，就可以犯罪论处。但根据《通知》的规定，特定条件下的“出卖”行为也可能构成犯罪。由于在现实生活中，出卖自己的亲生子女的原因相当复杂，有的是出于生活所迫，有的是人性泯灭，出卖亲生子女获利。对于前者自不存在以犯罪论处的问题，对于后者是否可以按“拐卖儿童罪”论处，值得商榷，从字面意义上说，拐卖和出卖的区别在于，前者是将不属于自己的或不在自己控制之下的东西通过非法的手段予以控制然后卖给他人，出卖是将自己合法拥有或控制的东西卖给他人。因此拐卖是“拐”和“卖”的结合。二者在字面上的含义有着严格的区别。毕竟“拐卖妇女、儿童罪”不能等同于“出卖妇女、儿童罪”。虽然在现实生活中有些出卖妇女儿童的行为是非常恶劣的，但是要对种行为施以刑事处罚的前提是刑法预先有明确的规定。在刑法没有明确规定的情况下，通过司法解释来制造用刑罚来处罚某种行为的法律依据是不妥的。《通知》显然是对刑法第240条作了扩充解释。除立法机关外其他机关超越刑法条文本身的含义对其作扩充解释是对立法权的一种侵害，因而这种解释是一种无效解释。修改后的刑法确定了罪刑法定原则作为我国刑法的基本原则，罪刑法定原则的最基本的含义就是没有法律的规定,就没有犯罪。六部门以《通知》的形式对刑法第240条作扩充解释，将出卖妇女儿童的行为规定以拐卖妇女儿童罪追究刑事责任，并要求下级司法机关遵照执行，明显违反了罪刑法定原则。