赋权与加责并重规范与发展并举(律师法征文)

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 15:51:52
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　　《律师法》的颁布是我国律师工作发展进程中具有划时代意义的一件大事。《律师法》对于完善我国律师制度，发挥律师在国家的政治生活、经济生活、社会生活和民主法制建设中的积极作用，规范律师管理，提高律师素质，增强律师行业的社会影响有着举足轻重的作用。现行《律师法》颁行八年来，对《律师法》个中百味体会最深的莫过于律师自己了，其好的规定常常使我们倍感欣慰，不足之处又时时让自己徒叹无奈，“天伦杯”征文给了我们各抒己见的机会， 故此聊进微言，以期为律师制度建设添薪加柴，增砖添瓦。

　　一、修改的指导思想

　　正确的指导思想是修改好《律师法》的基础和前提。律师法应是一部维护律师权益，规范律师执业，促进国家法制建设的法律，所以，必须跳出自己的小圈子，站在国家法制建设的大环境中考虑律师法的修改问题，不能只顾自己的眼前利益，头疼医头，脚疼医脚，或者缝缝补补。正确的指导思想是：赋权与加责并重，规范与发展并举。使修改后的律师法成为促进律师业健康发展的良法。
　
　　二、修改的基本原则

　　（一）前瞻原则。《律师法》作为律师业的基本法，应当对律师业的长远发展有一个宏观的规划，有些问题可能一时无法实现或者其实现需要一个过程，但应当有所考虑有所体现，对律师发展起到规范、指导的作用：

　　1、整合律师优质资源，增强律师业的凝聚力。律师事务所的高标准、高层次发展是一个必然趋势，《律师法》应对律师事务所的发展做出相应的规划。20世纪90年代初，法国律师面对美国和欧共体国家的大型律师事务所的强烈冲击，选择了国内重组和跨国联合的方案，一改过去律师事务所规模小、人员少、专业分工差的弱点，实现了律师事务所大型公司化的改造，从而在激烈的国际竞争中占有一席之地。目前，国内律师事务所的普遍特征是规模小、人员散、管理水平低、综合能力弱。这种状态很难满足加入WTO后的社会需求，不能适应国际竞争的需要，《律师法》应当对此有所作为，作出相应规定，从制度上引导律师事务所走规模化、集约化发展的道路，提高律师业的现代化管理水平。

　　 2、打通律师通向法官、检察官之路，建立律师与法官、检察官之间的良性互动关系。长期以来，我们并不注意法律职业队伍的一体化问题。律师职业和其他法律职业的人员之间壁垒森严，不能实现职业角色的科学转换，造成了法律职业之间的隔阂。现代发达国家中，律师与法官、检察官已形成职业共同体，律师职业与法官、检察官乃至法学教育工作者之间职业互换已成为法律职业共同体的常规现象。从律师行业中选拔高素质的优秀律师担任法官、检察官，不仅可以促进法律职业队伍之间的人员交流，进一步提高法官、检察官队伍的素质，促进整个司法体制的建设，而且可以在法律职业人员的培养和司法体制的管理方面节约许多资源。

　　3、将律师制度纳入国家政治制度的一部分。现代意义上的律师制度首先是作为一种政治制度而存在的。在西方国家，律师作为社会政治结构中的重要力量，直接参与并实际影响西方国家民主政治制度的运作过程。阿里克斯•.托克维尔基于对美国民主制实践的认识，把律师理解为平衡民主的强大力量。中国律师在国家政治制度中几乎没有发挥自己的作用，不能不说是律师界的一大遗憾，根据现行规定，作为专职律师的必要条件是辞去公职，而辞去公职后难以甚至不可能再度进入政治职业阶层的行列。《律师法》对此应作出完善，打开律师参政、议政的方便之门，规定律师可以直接从事党政工作或者成为政府律师，为党政机关的决策和管理行为提供法律意见和法律依据，代理政府处理各种行政法律事务。

　　（二）国际原则。律师制度本来是舶来品，有必要借鉴国外先进经验。西方国家律师制度是资产阶级革命的产物。17世纪英国资产阶级革命以后，沿用了历史上形成的所谓二元主义律师制度。美国1791年宪法修正案第6条规定：被告人在一切刑事诉讼中“享有法庭律师为其辩护的协助。”各州的立法也对律师的资格、职责、组织机构作出相应的规定。与此同时，法国宪法也确立了自己的律师制度。其后，德国、奥地利、日本等国相继仿效法国建立了自己的律师制度。??目前全球律师制度的发展呈现出律师数量迅速增长；律师业务范围日益广泛；律师分工日益专业化；律师事务所向大型化方向发展；律师社会地位大大提高；律师管理向专业化、法律化、规范化发展的趋势。“入世”后，外国律师必将大举进入我们国家，律师业将直面外国同行的冲击，所以，必须一方面学习外国的先进经验，“师夷以制夷”，另一方面站在世界的高度完善律师法。

　　（三）求实原则。《律师法》修改应该着重解决那些关系律师切身利益，制约律师发展的“大事”，其他法律已经有所规定的总体制度或者空洞地没有实质意义的条款应当删除，没有必要再行重复，为此，需要重点修改的内容有：

　　1、律师阅卷权问题。

　　在刑事诉讼中，虽然依据刑事诉讼法第36条及第37条之规定，“自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”、“自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”。律师只能看非常有限的案卷材料，不能全面的掌握起诉机关已掌握的全部证据材料。实际上成了无卷可阅。在审判阶段，虽然从字面意思看，律师“可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”。而检察机关只向法院移送起诉书、证人名单、证据目录、主要证据复印件，律师只能在法院查阅、摘抄、复制上述材料，《律师法》应对此作出更为明确、有力度的规定。

　　2、律师调查取证权问题。

　　而调查取证则是律师获取证据的重要方式之一。但调查取证却历来是困扰律师的一个难题。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于律师参加诉讼的几项具体规定的联合通知》和《关于律师参加诉讼的几项补充规定》，对律师查阅案卷，会见在押被告人、调查访问的有关问题作了一些具体规定。然而《律师法》却没有在此基础上继续完善。《律师法》只规定：“律师承办法律事务，经有关单位或个人同意，可以向他们调查情况”。仅仅承认律师“可以调查情况”。使律师的调查取证权处于虚设的状态，《律师法》应规定，“律师行使正当权利，有关单位或个人应有义务予以配合，否则应承担相应责任”。

　　3、律师依法执业的保障权问题

　　《律师法》虽然规定，律师依法执业受法律保护。但并没有真正保障律师依法执业而免受不当追究。新刑事诉讼法颁布以来，已有许多律师因进行辩护活动，相继被控涉嫌有关罪名而深陷囹圄。因此，赋予律师在执业过程中的民事和刑事豁免权应提上议事日程。很难想象，在一个法治国家，律师自己的基本权利如果尚且不能得到有效保障，如何指望他们去维护公民的合法权益? 世界上有许多国家，如美国、英国、法国、德国、日本、波兰、荷兰、卢森堡等，都不同程度地赋予了律师刑事责任豁免权。《律师法》应规定“律师在法庭上的辩护和当面发言以及按法定程序进行取证不受刑事追究”。

　　三、几个具体问题的修改建议

　　（一）律师的定位。律师的社会定位是《律师法》需要解决的首要问题，律师的社会定位如何会直接影响到律师事业的发展，我国《律师法》第2条规定：“本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。”这一规定将律师定位为为社会提供法律服务的服务人员，大大降低了律师的社会地位，造成了许多不良后果，一方面司法机关、行政机关往往认为律师是为坏人办事赚钱的，且经常扰乱司法机关、行政机关的工作，因此对律师往往抱有成见，甚至采取敌对的态度；另一方面，需要法律帮助的人员认为律师是提供法律服务的个体户，从而对律师持不信任的态度；同时律师自己也常常为自己“到底是干什么的”陷入迷茫当中，在赚钱——执法中徘徊，因此，建议《律师法》应将第2条修改为：“本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，利用法律专业知识维护当事人合法权益，维护法律正确实施的专职人员”。

　　（二）律师所体制。20年来，中国律师事务所由单纯的国办所发展到合伙所、合作所和国资所共存的局面，律师制度发生了重大变革。但是面对新的形势和挑战，律师所制度还要不断创新。《律师法》应规定在原有形式的基础上允许创办有限合伙所，以此解决律师所的融资问题，扩大律师所规模；创办个人独资所；推行公司制，按照现代企业制度的模式运作，建立起有知名度、有影响、可持续发展的大型律师事务所，建立起体系合理的律师事务所体制。

　　（三）律师分工专业化问题。在发达国家，由于律师的业务活动范围日趋广泛，加之法律的分类越来越细，任何律师，不管其业务能力多强，精力多么的充沛，也很难包揽每个方面的业务，这就迫使律师走专业化的道路。当前我国律师大部分都是“万金油”式的律师，随着经济的发展和对外开放，一些优秀律师所已经实行了专业化分工，《律师法》应当将这种好的做法肯定下来，予以推广。

　　（四）建立律师法定学习与培训制度。律师自身素质的高低，律师行业的文化底蕴和积淀，对于律师在法制社会即市场经济中所起的作用以及所创造的经济效益和社会效益极为重要。只有大力加强律师文化建设和律师制度建设，使从业律师能够时时保持自省自律，不断提高自身的职业道德和执业水平，才能造就出能正确处理个人职业与社会责任、金钱和荣誉的新时代律师来，为此，《律师法》应把律师学习作为一项经常性的制度规定下来，使律师树立终身学习理念。