关于不能犯的案例研究进路

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 16:15:06
来源 100Test.Com百考试题网

【摘要】
不能犯与未遂犯有本质的不同，因此，能犯未遂与不能犯未遂这种分类法应当摒弃。在不能说的问题上，国外较有影响的主要是纯粹主观说、抽象危险说、具体危险说和客观危险说。我国在不能犯问题上的主流观点相当于国外的抽象的危险说。这种主流观点看似或者声称坚持了主客观相统一的原则，但事实上关注的只是主观方面，而对客观方面视而不见。从坚持法益侵害说的立场和真正坚持主客观相统一的原则出发，客观危险说是不能犯问题上相对合理的学说。

【关键词】未遂犯 不能犯 抽象危险说客观危险说

　　一、 不能犯的理论概述

从国内外研究不能犯的理论视角来看，基本上都是探讨不能犯与未遂犯区分的问题。从责任主义和法益侵害说的立场得出的当然结论是：未遂犯可罚，不能犯不可罚。 从实体意义上讲，未遂犯与不能犯的区分是罪与非罪的区分。因此，国内外刑法理论无一例外地重视未遂犯与不能犯区分意义上的不能犯理论的研究。而我国刑法理论的通说却赞成将犯罪未遂形态划分为能犯未遂与不能犯未遂两种类型。认为，所谓的能犯未遂，是指犯罪行为有实际可能达到既遂，但由于行为人意志以外的原因未能达到既遂而停止下来的情况。不能犯未遂，是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。[1] 159但是，从刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益的法益侵害说的立场来看，未遂犯均是实施了具有侵害法益的现实危险性的定型化的行为，之所以处罚未遂犯，只是因为行为人的行为具有侵害法益的危险性。而不能犯由于没有侵害法益的危险性，因此不能犯和未遂犯具有本质上的不同。故有学者主张，不能犯的概念不宜作为犯罪未遂的一种类型来使用；事实上，未遂都是由于某种原因而不能既遂，故也没有必要将犯罪未遂分为能犯未遂与不能犯未遂。[2] 302 笔者也主张严格区分未遂犯与不能犯，不宜将不能犯作为未遂犯的一种加以对待。

在英美普通法上，通常将不能犯（Impossibility）分为法律上的不能（Legal Impossibility）和事实上的不能（Factual Impossibility）。法律上的不能可辩护，事实上的不能不能辩护。因此，区分法律上的不能与事实上的不能至关重要，不幸的是，不能犯是非常复杂和让人困惑的领域。[3] 268关于英美法系不能犯的理论，将在后面详细介绍。

在大陆法系刑法理论上，关于不能犯的学说，实际上就是指关于区分不能犯与未遂犯的学说。这方面的学说异常复杂，从大的方面来说，存在主观说与客观说；主观说中又存在纯粹主观说与抽象的危险说；客观说中存在具体的危险说与客观的危险说；抽象的危险说与具体的危险说又合并称为危险说；此外，还有印象说、定型说与各种修正的客观说；定型说与各种修正的客观说当然也属于客观说。[4] 225-226 比较有代表性的主要由纯粹主观说、抽象的危险说、具体的危险说和客观的危险说。

纯粹主观说认为，既然行为人以犯罪意思实施了行为，故即使没有发生结果，通常也应以未遂犯论处，只是迷信犯不可罚。日本学者宫本英修是纯粹主观说的代表。抽象的危险说，也称主观的危险说。其基本观点是，以行为人在行为当时所认识到的事实为基础，以一般人的见地来判断有无危险；如果按照行为人的计划实施行为具有发生结果的危险性，那么就是未遂犯；即使按照行为人的计划实施行为也不具有发生结果的危险时，则是不能犯。抽象的危险说的代表人物在日本除牧野英一、木村龟二以外，还有齐藤金作、冈野光雄等人。具体的危险说，也称新客观说，其基本观点是，以行为当时行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基准，从客观的见地、作为事后预测，判断有无发生结果的危险。如果判断存在具体的危险，则成立未遂犯；如果判断不存在具体的危险，则属于不能犯。日本学者平野龙一、福田平、大冢仁、大谷实、西原春夫、香川达夫、川端博、野村稔等学者均采取具体的危险说，但具体的危险说的内部也存在一些不同见解。客观的危险说，也称绝对不能.相对不能说，有时还称相对的不能说，其基本观点是，行为人所意欲的侵害结果一开始就不可能实现（绝对不能）时，成立不能犯；行为自身虽然具有实现侵害结果的可能性，但在特定状况下未能实现结果（相对不能）时，成立未遂犯；认定是绝对不能还是相对不能时，应以行为时存在的一切客观情况为基础或资料，进行事后的判断。下面结合学者们在争论不能犯与未遂犯的区分标准时常举的典型案例来说明上述关于不能犯的学说。

二、典型案例剖析

在理论上，关于不能犯有对象不能犯、 方法不能犯与主体不能犯之分。 笔者赞成这种分类。[5] 201 因此下面也依此对典型案例进行归类。

（一）对象（客体）不能

（1）“尸体案”
人们常举这样的例子：行为人不知对方已经死亡而向其射击或者用刀刺杀。 因为行为人具有杀人的犯罪意思，纯粹主观说显然会认为是未遂犯。就对象不能犯而言，抽象的危险说一般不予承认，即不存在对象不能的情况，所谓的对象不能都是未遂犯。由于行为人认识到的是杀害生者，一般人认为该行为具有杀人的抽象危险，因此，不是不能犯，而是未遂犯。[6] 357 按照具体危险说的话，在行为人以外的一般人也认为该尸体是活人的话，就是未遂犯；在一般人也看来是死尸的话，就是不能犯。[7] 283 在客观的危险说看来，以为尸体是活人而开枪时，由于客体根本不存在，故属于绝对不能，成立不能犯。[8] 160

根据美国模范刑法典第501条的规定，事实上的不能不是辩护理由。一个被告，他相信他的被害人还活着而朝其射击，也可能被宣判为谋杀未遂，尽管被害人实际上在射击前就已死亡。[9] 271

在我国，学界几乎普遍认为，误认尸体为活人而开枪射杀、砍杀的，属于未遂。主张未遂的理由显然是，行为人主观上有杀人的故意，客观上有杀人的行为，根据主客观相统一的原则，当然就构成未遂了，应被追究杀人罪（未遂）的刑事责任。[10] 220-221不过也有学者提出异议，通说认为犯罪客体是任何犯罪的构成要件，又认为行为人误将尸体当作活人而射杀时不存在犯罪客体，因而成立故意杀人未遂。一方面，既然客观上不存在犯罪客体，该行为就不符合犯罪构成，怎么可能成立犯罪呢？另一方面，既然客观上不存在犯罪客体，就不能因为行为人误认为存在犯罪客体就存在了。因此，为坚持主客观相统一的原则，只有当行为人主观上具有罪过，其客观上实施的行为具有侵害法益的危险时，才能认定为犯罪未遂；行为人主观上具有犯意，其客观上没有侵害合法权益的任何危险时，就应认定为不可罚的不能犯。因此，误认尸体为活人而射杀的，属于不能犯。[11] 246-247
笔者表示赞同。

（2）“空口袋”案
学者常举这样的例子：行为人意图扒窃，但事实上欲扒窃的口袋是空的。纯粹主观说，无疑会认为属于未遂犯。抽象危险说认为，行为人以为他人口袋里装有现金，便以盗窃的故意将手伸进他人口袋时，即使他人口袋里根本没有钱，但由于行为人认识到他人口袋里装有现金，根据行为人认识到的这种事实，一般人认为有窃取财物的可能，故存在发生结果的抽象危险，因此不是不能犯，而是未遂犯。[12] 357 具体危险说认为，以盗窃故意扒窃没有财物的口袋时，如果一般人在当时的情况下认为口袋里没有财物，则属于不能犯；如果一般人认为口袋里可能有财物，就构成未遂犯。[13] 329-330 在客观危险说看来，行为人向空口袋扒窃的案件，如果左边口袋（行为人扒窃的口袋）没有财物但右边口袋装有财物，则有侵害财物的可能性，属于未遂犯；如果被害人身无分文，则成立不能犯。[14] 42-44

在英美法中，空口袋案是作为事实上的不能对待的，由于事实上的不能通常不能作为辩护理由，故空口袋案通常作为盗窃未遂处理。[15] 157

在我国，权威教科书把误认空包内有钱财而扒窃，作为不能犯对待，科处未遂犯的刑罚。[16] 159-160

笔者赞成上述客观危险说在该案上的主张，即只有在没有任何口袋装有钱财时，由于没有侵害法益的危险性，才可以认为是不能犯，否则，可能构成未遂犯。

（3）“空床案”

所谓空床案，是指朝被害人通常就寝的床上射击，碰巧被害人出去了而幸免于难。纯粹主观说，毫无疑问主张构成未遂犯。由于抽象危险说判断的对象是行为人的计划。如按照行为人的用枪射击的行动计划，则显然具有抽象的危险。因此，抽象危险说主张空床案属于未遂犯。由于具体的危险说都主张根据行为时的具体情况，以一般人是否感到有危险，判断是未遂犯还是不能犯。因此，在空床案中，如果根据行为时的情况一般人也感觉到危险的话，就构成能犯未遂犯，否则就属于不能犯。在客观危险说看来，向空床上开枪，可能成立不能犯，只有当被害人睡在旁边床上，且行为可能侵害到客体时，才可能成立未遂犯。[17] 160

国内的通说在空床案上，与前述尸体案和空口袋案一样，属于不能犯未遂，按照未遂犯处罚。[18] 159-160

笔者认为，如果在行为人射击时，周围没有另外的人，即不存在可能侵害具体人的生命的危险，则属于不能犯，否则属于未遂犯。

（4）“假毒品案”
假毒品案，是指行为人误以为是毒品而贩卖的事案。在美国，如果一个人误把糖丸当成国家禁止的外国堕胎药进行贩卖，会被作为未遂犯处理。[19] 268-269国内权威教科书认为，如果行为人误将假毒品当作真毒品贩卖，则属于事实上的认识错误，由于行为人主观上具有贩卖毒品的故意，应当以贩卖毒品罪（未遂）定罪处罚。[20] 913我国最高人民法院1994年12月20日《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》第17条也规定，应以未遂犯处罚。有学者批评指出，如果行为人所贩卖的是面粉等对公众无害的物品，就谈不上侵犯了国家对毒品的管制，该行为既没有侵害公众健康，也没有威胁公众健康，因而不构成贩卖毒品罪。[21] 246-247

（二）方法不能
（1）“砒霜案”
所谓砒霜案，是指行为人原打算用砒霜毒死被害人，不巧误拿了白糖或者保健品之类的无毒物质去“毒”被害人的事案。纯粹主观说一如既往地认为属于未遂犯。而抽象的危险说认为，以杀人的目的使他人吃了砂糖，认为砂糖是氰化钾时，是杀人罪的未遂，但是，如果认为砂糖具有杀伤力，就是不能犯。[22] 228具体的危险说认为，行为人把砂糖当作氢氰酸而让人喝下去的场合下，只限于在一般人都认为让人喝下的粉末是氢氰酸的状况下，才作为未遂犯加以认定，否则属于不能犯。而客观的危险说认为，出于使人食用足以致死量的毒而杀人之意思，却以为砂糖具有毒性之情形，为手段的绝对不能，属于不能犯。[23] 333

英美普通法认为，除不能证明行为人的犯意外，把非毒物质当成毒药去给被害人服用的，通常都会作为谋杀未遂处理，因为行为人本身具有很大的危险性，故不能排除行为人下次更加小心而得逞的可能性。[24]243

国内的主流观点一向坚定地认为，行为人主观上有杀人的故意，客观上实施了“杀人”行为，因此属于未遂犯。但有个别学者指出，既然现实的行为不可能产生危害社会的结果，就不能认定他是犯罪的实行行为；易言之，不能认为凡是在杀人心理支配下实施的行为都是刑法规定的杀人行为；杀人行为有其客观规定性，将白糖给他人食用的行为，不具有致人死亡的危险性，故不是杀人行为；否则不能说明，为什么行为人想杀人而客观上求神拜佛的行为不成立故意杀人罪。[25] 201

（2）“空枪案”
所谓空枪案，是指行为人误以为枪中存有子弹而用之射击的事案。纯粹主观说无疑还是认为构成未遂犯。抽象危险说认为，由于用枪射击显然具有抽象危险，因此属于未遂犯。具体危险说认为，在以未装子弹的手枪实施杀人行为的场合下，可以考虑到如果是在从执勤中的警察手中夺走手枪等一般装有子弹的情况下则成立杀人未遂罪。[26]348客观危险说认为，使用没有子弹的手枪向他人射击的案件，由于事后确认手枪中没有子弹，以此事实为基础进行判断，只能得出绝对不能的结论。[27] 143-144

美国学者认为，所有的法律制度看来都同意，不可能未遂是应受刑法惩罚的，只要举止本身产生了恐惧，或者在一个想象的目击者心中产生了恐惧。带着杀人的目的，扣动一只被意外卸下了子弹的枪支上的扳机，也应当是责任的一个适当基础。用空枪杀人要被作为未遂犯处罚。[28]232

我国主流观点仍然一贯地认为，用空枪杀人构成未遂犯。非主流观点也同样毫不含糊地认为，应构成不能犯。笔者认为，只要事实上是空枪，即使是刚从执勤的警察手中夺下的手枪，由于不具有杀人的实行行为性，因此，也应属于不能犯。


（3）“硫磺案”
这是在大陆法系刑法理论中讨论得比较多的案例。所谓硫磺案，是指行为人让人服用从科学的角度看不能致人死亡而只能致人伤害的硫磺，尽管普通人可能认为硫磺有致人于死的危险的事案。不用说，纯粹主观说仍然会认为构成未遂犯。如果一般人认为硫磺有致人于死的危险的话，则抽象危险说与具体的危险说均可能认为构成未遂犯。但由于根据科学法则判断的结论是硫磺没有致人于死的危险，因此客观的危险说会主张属于杀人罪的不能犯。

笔者主张，只要从科学的角度看硫磺没有致人于死的危险，即使一般人认为硫磺有致人于死的危险，也不能认为让人服用硫磺具有杀人罪的实行行为性，因此，应属于杀人罪的不能犯，尽管可能构成伤害罪。

（4）“空气案”
所谓空气案，是指像人体内注射了未达致死量的空气的事案。如果一般人认为像人体内注入微量空气感到有危险，则纯粹主观说、抽象的危险说和具体危险说均可能认为构成未遂犯。但是由于从科学观点来看，向人体内注入微量空气没有致人于死的危险，则属于不能犯。笔者也认为，如果从科学的角度看完全没有致人于死的危险性，则只能认为是杀人罪的不能犯。

三、简单的总结

（一）国外不能犯理论和实践状况
在德国，对于不能犯基本上是按照下列原则来处理的：只要它不是完全不损害公众安全感，则不能犯未遂同样是应受处罚的。但由于迷信犯被认为欠缺故意，所以不可罚。[29] 635-638从审判实践上，德国采取纯粹的主观说。[30] 271

在法国，在学说上也有“绝对不能”和“相对不能”的主张。所谓绝对不能，是指犯罪对象不存在（行为人想要杀害的人已经死亡）或者使用的犯罪工具、手段无效（用没有子弹的枪去杀人或者用无毒的物质去毒杀人）；所谓相对不能，则是指犯罪对象虽然存在，但不在犯罪行为人所认为的地点，或者，行为人使用的方法或手段本身虽然是有效的，但由于行为人使用不当而不能发生效用。另有学者主张用“法律上的不能”与“事实上的不能”来取代“绝对不能”与“相对不能”的区分方法。所谓法律上的不能，是指缺乏犯罪的基本构成要件（例如，妇女并未怀孕，受害人已经死亡，使用无毒的物质，等等）；所谓事实上的不能，是指行为人使用的方法或使用的手段“不能”实行犯罪，或者犯罪对象不在行为人所认为的场所。在“法律上的不能”之场合，对“不能犯”不予处罚；而在“事实上的不能”之场合，以未遂罪论。从审判实践上看，法院判决宣告都是倾向于将“不能犯”视为未遂犯并倾向于对不能犯进行惩处。[31] 241-242

在意大利，尽管意大利刑法典中将“不可能犯”规定为一种独立的行为，但意大利传统的刑法理论却认为只不过是犯罪未遂的一种类型，因为不论犯罪结果没有出现是因为“手段不相当”或是“对象不存在”，都完全可以说行为人“已经试图”实施犯罪。[32] 147意大利对于不能犯的处理有一大特色，既不可能犯的客观方面没有任何危险的内容，只是行为人主观危险性的评价对象，因此，它只对是否适用保安处份有意义。即对于不可能犯，不只是宣布无罪了事，而是可以根据行为人的主观危险性而适用保安处分。[33] 315从审判实践上说，意大利也采取纯粹的主观说。[34] 271

如前所述。在英美普通法上，将不能犯分为法律上的不能和事实上的不能。法律上的不能是犯罪未遂的辩护理由。事实上的不能不是辩护理由。法律上的不能的例子如，行为人以为国家法律禁止进口一种新的堕胎药，而事实上国家法律并不禁止。关于事实上的不能例子如，行为人以为自己出售的是国家法律禁止的一种外国堕胎药，而事实上出售的却是糖丸。尽管其实际出售的只是糖丸，但却仍会被作为未遂犯宣判。此外，普通法上还有所谓“行为本质上的不能（Inherent Impossibility）”的概念，指尽管行为人有明确的犯罪意图并且有实施完成其犯罪意图的行为，但是由于行为人使用的手段不可能达到预想犯罪的结果。如行为人将伏都教玩偶假想成仇人而用针锥刺。尽管行为人有危险的犯罪意图并且实施了犯罪意图，但是与其对行为人进行谴责和判处监禁的刑罚，还不如说行为人更值得同情。美国模范刑法典第501条规定，如果行为人试图实施某种自己认为是犯罪而实际上并不是犯罪的行为时，行为人不构成犯罪未遂。这是关于法律上的不能的规定。根据第501条的规定，实施上的不能不是未遂的辩护理由。一个人以为其销售的是赃物，而实际上不是赃物；一个人误以为其射击的对象是活人而射击，而事实上是尸体，等等，都将被作为未遂处理。模范刑法典不允许以行为本质上的不能作为辩护理由，但根据第505条第2款的规定，当被告人的行为本身以及被告人本人不太可能对公众造成威胁时，允许法庭驳回起诉。控方也可以裁量作出不起诉的决定。[35]268-271笔者认为，在英美法律上，除我们称之为的“幻觉犯”可作为辩护理由，以及迷信犯法庭可裁量驳回起诉和控方可裁量不起诉外，其他的不能犯都要作为未遂犯处罚。

在日本，在理论上具体危险说基本上居于通说的地位，在审判实践上也基本上采取的是具体危险说。[36] 270-271

（二）我国不能犯的理论状况
如前所述，由于学者主流观点认为，误把白糖等无毒物当作砒霜等毒药去杀人；误用空枪、坏枪、臭弹去射杀人；误认尸体为活人而开枪射杀、砍杀；误认空包内有钱财而扒窃；误认为被害人在卧室而隔窗枪击；误认男子而着手实行强奸行为，等等，均属于不能犯未遂，作为未遂犯处罚。[37] 159-160由于这种观点是以行为人的计划作为危险性判断的基准，因此可以认为主流观点采取的是国外的抽象的危险说。在日本，抽象的危险说虽然曾得到牧野英一、木村龟二等权威学者的支持，但可以肯定的是，现在几乎没有学者采取这种学说，因为这种学说存在不少问题。[38]233-234

第一、抽象的危险说扩大了未遂犯的处罚范围。这主要表现在，客观上完全没有危险性的行为，仅因为行为人的认识错误就作为未遂犯处罚。例如，“即使行为人相信是手枪而扣动扳机，但事实上是完全不可能发射子弹的塑料玩具手枪时，就没有作为杀人未遂处罚的必要。”[39] 204再如，根本没有怀孕的妇女只是由于误认为自己怀孕而“堕胎”时，也成立未遂犯，这不仅扩大了处罚范围，而且难以被社会的一般观念所接受。

第二、抽象的危险说对危险的判断存在缺陷。即抽象的危险说不是根据行为的客观事实判断该行为有无危险，而是根据行为人的认识内容判断有无危险。其结局是，只要行为人认识到的事实“是一般人认为有危险的事实”，不管客观事实究竟如何，都认定有危险；换言之，只要行为人对实行行为有认识（有故意），不管客观上有无实行行为，都认为有危险。但反过来，如果客观上是使人饮用氰酸钾，而行为人误认为“是用盐水杀人”，抽象的危险说则认为没有危险性，因为一般人并不认为盐水有致人死亡的危险。[40] 204-205

第三，抽象的危险说认为行为存在抽象的危险时就是未遂，但未遂犯是一种具体的危险犯，而不是抽象的危险犯。[41]313,324国内有学者在批判上述主流所持的抽象危险说的基础上主张，只有当行为人主观上具有罪过，客观上实施的行为具有侵害法益的危险时，才能认定为犯罪未遂；行为人主观上具有犯意，其客观行为没有侵害法益的任何危险时，就应认定为不可法的不能犯，不得追究行为人的刑事责任。至于客观行为是否具有侵害法益的危险，则应以行为时存在的所有客观事实为基础，并进行一定程度的抽象（舍弃细微的具体事实），站在行为时的立场，根据客观的因果法则进行判断。例如，通常向他人静脉注射300cc空气会致人死亡，行为人只注射了200cc。尽管如此，该行为仍然具有导致死亡的危险性，故成立故意杀人未遂。反之，使用砂糖杀害身体健康的人，事实上没有任何危险性，不应认定为犯罪。再如，行为人将稻草人误认为仇人而开枪射击的，如果根本不可能射击到任何人，则不成立犯罪未遂。[42] 301从该学者的论述来看，可以看出该学者是基本主张客观的危险说的。

笔者认为，纯粹的主管说判断的基准是行为人的犯罪意思，结果从其理论的一贯性来看连迷信犯也要处罚，显然不妥当。抽象的危险说判断的基准是行为人的犯罪计划，只要行为人的犯罪计划在一般人看来具有侵害法益的危险性，，即使事实上使用的是白糖、空枪，射击的是尸体，也是未遂。抽象的危险说为不处罚迷信犯找到了依据。但是，是否具有侵害法益的危险性应该是个事实判断问题。同样，具体的危险说认为如果一般人在当时的情况下认为使用的白糖好像是毒药，枪中似乎装有子弹，尸体似乎还活着，因而感到危险，就是未遂。是否有侵害法益的危险，不会取决于一般人的感觉。白糖就是白糖，空枪就是空枪，尸体就是尸体。因此，具体的危险说也不妥当。相比之下，笔者认为客观的危险说，也就是绝对不能.相对不能说，较为妥当。只要坚持法益侵害说，只要真正坚持主客观相统一原则，就应认为在不能犯问题上，客观危险说具有相对合理性。
【参考文献】
　　[1] 高铭暄，马克昌. 刑法学[M].北京: 北京大学出版社, 高等教育出版社, 2000：159.　
　　[2] 张明楷. 刑法学(第二版)[M]. 北京: 法律出版社, 2003：302.　
　　[3] [美]Richard G. Singer and John Q. La Fond .Criminal Law(2)[M].北京：中国方正出版社, 2003：268.　
　　[4] 张明楷. 未遂犯论[M]. 北京: 法律出版社, 1997：225-226.　
　　[5] 黎宏. 日本刑法精义[M]. 北京: 中国检察出版社, 2004：201.　
　　[6] [日] 木村龟二. 刑法总论[M]. 有斐阁，1978：357.　
　　[7] [日] 大谷实. 刑法总论[M]. 黎宏, 译. 北京: 法律出版社, 2003：283.　
　　[8] [日] 中山研一. 刑法の论争问题[M]. 成文堂, 1991：160.　
　　[9] [美] Richard G. Singer and John Q. La Fond .Criminal Law(2)[M].北京：中国方正出版社, 2003：271. 　
　　[10] 高铭暄. 新编中国刑法学(上)[M]. 北京: 中国人民大学出版社，1998：220-221. 　
　　[11] 张明楷. 刑法的基本立场[M]. 北京: 中国法制出版社, 2002：246-247.　
　　[12] [日] 木村龟二. 刑法总论[M]. 有斐阁，1978：357.　
　　[13] [日] 平野龙一. 刑法总论II[M]. 有斐阁, 1975：329-330.　
　　[14] [日] 大谷实. 不能犯（再论）[A]. 同志社法学(第30卷)[C]：42-44.　
　　[15] [美] Steven L. Emanuel .Criminal Law[M].北京：中信出版社, 2003：157.　
　　[16] 高铭暄, 马克昌. 刑法学[M]. 北京: 北京大学出版社, 高等教育出版社, 2000：159-160.　
　　[17] [日] 中山研一. 刑法の论争问题[M]. 成文堂, 1991：160.　
　　[18] 高铭暄, 马克昌. 刑法学[M]. 北京: 北京大学出版社, 高等教育出版社, 2000：159-160.　
　　[19] [美] Richard G. Singer and John Q. La Fond .Criminal Law(2)[M]. 北京：中国方正出版社, 2003：268-269.　
　　[20] 高铭暄. 新编中国刑法学（下册）[M]. 北京: 中国人民大学出版社, 1998：913.　
　　[21] 张明楷. 刑法的基本立场[M]. 北京: 中国法制出版社, 2002：246-247. 　
　　[22] [日] 大冢仁. 刑法概说（总论）（第三版）[M]. 冯军, 译.北京: 中国人民大学出版社, 2003：228. 　
　　[23] [日] 川端 博.刑法总论二十五讲[M]. 余振华, 译. 甘添贵, 监译. 北京: 中国政法大学出版社, 2003：333.　
　　[24] [美] Arnold H. Loewy . Criminal Law(4)[M].北京：法律出版社, 2004：243.　
　　[25] 张明楷. 刑法学（第二版）[M]. 北京: 法律出版社, 2003：201.　
　　[26] [日] 野村 稔. 刑法总论[M]. 全理其, 何力, 译. 北京: 法律出版社, 2001：348.　
　　[27] [日] 大谷实. 不能犯[A]. 中义胜, 编. 论争刑法[C]. 世界思想社, 1976：143-144.　
　　[28] [美] 乔治.P.弗莱彻. 刑法的基本概念[M]. 蔡爱惠, 陈巧燕, 江溯, 译. 王世洲, 主译与校对. 北京: 中国政法大学出版社, 2004：232.　
　　[29] [德] 汉斯.海因里希.耶赛克, 托马斯.魏根特. 德国刑法教科书[M]. 徐久生, 译. 北京: 中国法制出版社, 2001：635-638.　
　　[30] 张明楷. 外国刑法纲要[M]. 北京: 清华大学出版社, 1999：271.　
　　[31] [法] 卡斯东, 斯特法尼等.法国刑法总论精义[M]. 罗结珍, 译. 北京: 中国政法大学出版社：241-242.　
　　[32] 陈忠林. 意大利刑法纲要[M]. 北京: 中国人民大学出版社, 1999：147.　
　　[33] [意] 杜里奥.帕多瓦尼.意大利刑法学原理[M]. 陈中林, 译. 北京: 法律出版社, 1998：315.　
　　[34] 张明楷. 外国刑法纲要[M]. 北京: 清华大学出版社, 1999：271.　
　　[35][美] Richard G. Singer and John Q. La Fond . Criminal Law(2)[M].北京：中国方正出版社, 2003：268-271.　
　　[36] 张明楷. 外国刑法纲要[M]. 北京: 清华大学出版社, 1999：270-271.　
　　[37] 高铭暄, 马克昌. 刑法学[M]. 北京: 北京大学出版社, 高等教育出版社, 2000：159-160. 　
　　[38] 张明楷. 未遂犯论[M]. 北京: 法律出版社, 1997：233-234.　
　　[39] [日] 前田雅英. 刑法总论讲义[M] . 东京大学出版会, 1994：204.　
　　[40] [日] 前田雅英. 刑法总论讲义[M] . 东京大学出版会, 1994：204-205.　
　　[41] [日]平野龙一. 刑法总论II[M]. 有斐阁, 1975：313，324.　
　　[42] 张明楷. 刑法学(第二版)[M]. 北京: 法律出版社, 2003：301.