邓峰:国有资产的定性及其转让对价

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 16:17:26
来源 100Test.Com百考试题网

【摘要】
在国有企业的资产流动之中，由于将国有资产采用物权模式对待，过度依赖了评估机构，寻求所谓的“客观价值”，这是一种落后的静态的财产观念。这导致了中国的国有资产变成了对现值的讨价还价，忽略了转让后的期值，致使“国有资产管理”的治理模式变成了“一锤子买卖”。这种法律规则意味着国有资产变成了国家私产，是一种落后于时代的观念。国家并不是基于社会效率来持有国有资产的，国家利益替代了社会效率。采用合同的长期管理模式，完善文官制度，完善一般企业制度中的公司治理规则，本着社会本位的思想才能有效地调整和管理国有资产。

　　随着改革的深入，国有资产的流失问题日益突出起来，有观点认为流失资产可以达到每天一个亿，诸如“最后的盛宴”等词语也不断出现在批评文献之中，甚至对国有企业的改革也出现了怀疑，反对和支持的观点僵持不下。在这些争论中，许多基本的问题没有得到回答和反思：什么是国有资产？国有资产的边界在哪里？国有企业的改革目标是什么？国有企业的性质是什么？究竟谁来认定国有资产流失？　

　　这场争论似乎已经给出了答案：需要法律规则的不断完善。但完善的方向究竟是什么？许多问题不是产生了规则，形成了法律文件就得到答案的。如果我们将privatisation作出广义的理解，国有企业的改革也是一个从公法到私法的过程①，在这其中，究竟如何看待国有资产的转让行为？更进一步说，中国的私有化过程中，法律究竟出了什么问题？本文试图对中国国有企业改革的法律模式作出批评，但本文的分析局限于对国有资产转让的分析。　

　　一、法律调整模式的转轨和困境　

　　从1994年的公司法和国有资产监督管理条例之后，我国的国有企业改革在实质上放弃了以“承包责任制”为核心的合同模式（经济责任制）的管理和激励方式，而代之以股份制改革后的产权 监管（property regulation）模式，政府从对国有企业的管理，转为国有资产的管理。目前的整体思路是：在主体制度和公司治理上，依赖于一个统一的并不区分公共公司和商事公司的公司法；国有资产的纵向管理上，则力求制订《国有资产法》强化行政性约束；而在国有资产的转让中，则出现了形式上（或者说法律行为的外壳上）借助于公司法和合同法，而实体性交易条件则通过国有资产管理机关的强行性规范，以及强化评估程序、公开招标等一系列规则来规制的复合模式。这种思路，显然是一种在公法和私法框架下的“民法 行政法”模式。与之相伴随的是，在股份制改革之前，普遍性的关注问题是企业活力，而在此之后，则变成了国有资产流失。　

　　94年之后，公有制经济主体由遵循带有公共特性规则的国有企业法律制度，转变为主体和行为的“私法化”规则加上“公法”特性的行政规则，这种法律规制的模式，是造成今天“国有资产流失”根本困境所在。在目前中国的一元化公司制度下，并不区分公共企业和商事企业的不同治理准则，将有体物主义的物权模式下产生的财产?孳息的静态所有权规则，将政企分开推崇到形而上学的教条层面，将程序性控制奉为万能良药，这些原因具体导致了国有企业治理模式的定位、规则适用和标准缺失的弊端，在实践中造成了目前的“国有资产流失”悖论和迷雾：官方声音中的国有经济健康有序发展和国有资产流失并存；谈到权力控制者（包括官员和经理人员）的时候主题是流失，谈到股市主题则变成了国有资产对小股东的掠夺；国有资产管理部门的地位更为尴尬：到底是流失？（这意味着他们的失职）还是搞活？（履行了保值增值的职责）。　

　　从国有企业到国有资产 公司法，这种模式的转变带来的弊端，具体而言：　

　　（一）主体制度上忽略了公共企业和商事企业的治理不同。　

　　国有企业的改革之所以如此转轨，其中很大的一个动机在于克服“政企不分”，解决企业受到过多的行政性干预而缺乏自主权。而94之后的模式，试图通过“现代企业制度”完成自主性主体的构造。在这种模式下产生的公司法律规则，在主体制度的设计上就存在着错误定位的问题。正如汉斯曼和克拉克曼的传神描述“，（国家导向的模式）在公司化的经济中，国家对公司事务的控制的主要工具是在公司法之外。它们包括，对信用、外汇、执照和反竞争法除外的分配，其实体性的自由裁量权集中在政府官僚手中。然而，公司法所起到的主要作用是弱化股东对公司管理者的控制，减少管理者面对政府优先性权利的压力，作为对管理渎职的基本制裁，（经理人员）受到国家行政管理的刑事制裁而不是股东控制的私法诉讼。”[1]（P446?447）这和公司法的最基本规范??股东和公司之间的分离和公司管理者诚信义务，[2]（P90?93）以及公司治理的基本目标??公司应当为股东谋取利益，存在着目标上的对立。[3][4]　

　　两种冲突的目标被集中在一部公司法上，国有企业的管理模式要求主体地位的独立性和摆脱政府的干预，而股东利益的保护则要求对管理人员的控制和强调其诚信义务。这种不区分公共企业和商事企业的立法代价，进而造成了对《公司法》第4条“法人财产权”定位的激烈争论。强调独立性地位，强调政企分开，自然会支持“法人实在论”，而相反，则会强调股东的终极控制权。这种对立的价值观念，随着对企业本质认识的深入，延伸到股东导向和利益相关者导向的公司治理模式，[5]事实上进一步混淆了这两种公司治理理论的制度背景。　

　　在理论供给上局限于大陆民法模式的思维，导致了对公共领域的私法化改革，往往是私法规则的简单延伸。现行公司法的制定，最初是作为国有企业改革的工具而出台的，这和1987年的《民法通则》关于法人的规则事实上是为了配合国有企业制度，而将法人和有限责任绑定以及法人责任独立绝对化，是一脉相通的，都是展现了试图通过“私法”来对“公法”或者公共商事行为替代的思路。这一过程，也是一个私法化过程。这使得私人规则中的视野、观念进入到公共领域。　

　　但发源于英国，继而波及全球，以及进入90年代之后发源于新西兰的第二波公共职能改革，均可以被称之为Privatisation。中国的国有企业改革并不属于所有权意义上的大规模私有化，而可以称之为“私法化”，即主体制度从公法迈向了私法。但这种私法化，局限于“小民法”的框架思维下，[6]（P87）和英美国家的“大民法 小行政法”模式相比，仅仅强调公司的外部关系和主体地位的独立性，忽略了内部治理关系及其与外部关系的互动，这导致了主体法律规则的定位错误。　

　　由于大陆民法采用了小民法的自治主义，形式主义的法律思维造成了几个“盲点”，造成了许多弊端。首先，对政府行为的责任采用行政责任来调整，不同于英美法中采用民事责任来调整，造成了政府在运用私法规则进行经营活动的时候，对不当或过度控制，不符合诚信义务的行为并不承担民事责任，而借助于行政管理规则来逃脱责任。其次，平面化的法律关系并不能有效地调整企业和公司中的“权力”正当性，加之司法机关并不介入公司内部的管理关系，造成了对经营管理人员的失控。如果说，在股份制之前的经济责任制下，仍然可以对经营管理人员进行追究责任和正向激励，政府通过合同方式来确定经营管理者的收益和责任，而在股份制和国有资产管理模式下，在《国有企业资产经营责任制暂行办法》中，保值增值的责任则变成了“投资主体”。在这两者之间，造成了作为股东的国有资产管理机关和经营管理人员之间的高度紧张关系，事实上，这种矛盾从公司法的目标定位上就埋下了，形成了要么是股东的“过度控制”，要么是经营管理人员的机会主义行为。　

　　这种小民法 大行政法的模式还造成了更大的问题，即“投资主体”对经营管理人员的控制和管理究竟采取何种规则？尽管国有资产管理部门不断地制定各种各样的“资产经营责任制”、“保值增值标准”②，管理面从法定代表人到监事会、经理人员，甚至包括法律顾问（如《国有企业法律顾问管理办法》2004年5月11日）不断扩大，但并不能解决对“具体决策行为”的审查，不能解决经营管理人员的“注意义务”和“忠诚义务”，只能是对“资产”的管理。由于现行公司法是出于解决隔断国家“行政之手”的目的弱化控制权的结果，同时基于小民法的思维将公司的主体地位绝对化，不当行为而产生的财产利益转移的法律效力并不能被否定，这造成国有资产一旦流出国有主体，不能采用事后法律调整的方式来得到挽回，造成“国有资产的流失”，只能采取更为严格的事前控制来管制，越是加强管制越是使得行政机关的控制能力向公司和企业延伸，形成恶性循环。　

　　（二）财产权和治理结构模式被物权孳息模式替代，忽略了多元主体的价值创造。　

　　企业和公司并不仅仅是一个简单的物质资产增值过程，并不是单纯的“集合财产”，而是一个多元主体的合作机制，[7]（P51）其中人力资本，包括高层管理人员和雇员，和物质资产的结合创造价值是企业制度的核心。[8]（P805）很显然，股权投资和债券、存款等财产利用方式是完全不同的，除了股权所包含的控制权之外，不同的主体，股东、债权人、高级管理人员、劳动者之间的合作，以及不同形态的资产，包括有体物、无形资产、债、货币等的结合，才能“做大蛋糕”。[9]（P3）任何组织都是一个合作机制，[10]（P283）这就是其不同于单纯的财产增值方式的根本所在。　

　　一个组织的有效合作，有赖于内部规则的有效激励，尤其是对剩余和控制的分配。同时，创造价值的主体应当能够合理的分享剩余，贡献和价值能够被正确地衡量，得到合理的支付（pay-off），在存在信息成本不能被正确衡量的情况下，尊重社团自身的权威、自由裁量权，以及合同机制是一个根本出路。但在现行的资产管理模式中，则忽略了人的贡献，强调“谁投资，谁受益”，其他相关主体的贡献完全被漠视了③。这意味着物质资本所有者对人力资本所有者的占有过多，在现实中国造成了这样的情况：在国有企业，如果不控制股权，则管理者为主体的努力和贡献就不会得到有效的承认；在非国有企业，只要得到了股权，职工等主体的努力和贡献就不需要考虑。同时，由于转让制度的设计中，不能有效控制对价，就造成了许多明显虚假但表面合法的“私有化”，包括MBO在内；也造成了严重的社会矛盾，即资方和劳方之间冲突。强调股权控制下的自由，导致了在混合所有制的企业内，尤其是上市公司之中，股权之间也出现了剧烈的冲突。国有股占优的时候，种种制度规则会不利于小股东④；而当国有股不能控制公司的时候，则处在被侵蚀的境地⑤。无论是在表决上，还是在分配上，都有种种表现。这常常使得公司法上的主题，从应有的创造价值的主体定位，变成了一个利益分配的政治谈判机制，上市公司的制度变革变成了是政府让利于民，还是“变相掠夺”。　

　　国有资产管理部门统一管理国有股权中的自益权，共益权的行使则交给了国有投资主体选派的经营管理者，但中国的公司制度缺乏对经营管理人员的控制，包括诚信义务的详细界定，以及业务判断规则和高管人员的责任保险等一系列制度，这使得国有资产管理部门面临一个痛苦选择：不断地加强事前监管，包括众多的评估、审查、程序性控制，但这会造成市场投资机会的丧失，导致对企业的过度控制；而资产一旦转让出企业，则会丧失追索权，适用了民事规则中的物权转移规则，而法院也不会基于行为不当而否定公司与第三人之间的合同关系，或者刺破公司面纱，国有资产管理部门的事后调整只能是局限于统计、报表以及离任审计。　

　　纵观近年来的国有资产管理，仍然是摆脱不了事前控制和行政监管，防止国有企业过度发放工资，从1981年的《国务院关于正确实行奖励制度、坚决制止滥发奖金的几项规定》，一直到2004年的《中央企业经济责任审计管理暂行办法》，均对工资的方法有明确的限制，以避免人力资本对物质资本的侵蚀；防止其他资本合作者不平等分红，以避免物资资本的侵蚀；同时，对任何微观行为的转让必须加以程序性控制，评估、审批、报告等一层层叠加。这和以司法为核心的法律体系不能提供有效的事后审查有着紧密的关系。　

　　更为重要的是，国有资产的管理目标是资产的保值增值，而这一衡量标准类似于GDP，仅仅是强调政府利益的保持和增加。以最新颁布的《企业国有资本保值增值结果确认暂行办法》为例，其中第8条规定，“国有资本保值增值率是指企业经营期内扣除客观增减因素后的期末国有资本与期初国有资本的比率”，同时，在12条和13条中进一步确定了增加和减少的途径和考虑因素。但是，保值增值的国有资产管理部门，并不能独立完全的作出判断。在《国有企业资产损失认定工作规则》中，将国有资产流失的确认权完全交给了公安、检察、法院、政府部门、保险公司、社会中介机构等，这些机构出具的文件在清产核资的时候就可以作为证据认定流失。这种职权配置本身就存在着不对称。　

　　说白了，国有资产管理部门仅仅是一个“看门人”（watchdog），事实上并不具备通过有效行使以投票权和决策权为核心的共益性权利来做大蛋糕的能力；[11]（P129?132）保值增值的目标衡量又导致其必须厘清家底⑥，防范流失，而一旦按照商事公司法规则来进行运行，其资产的流动、转让、抵押等行为必须遵守私法的规则，更准确地说，遵循有体物主义的物权规则⑦。在这种情况下，不仅商事企业本身所应当具有的合作性无从体现，反而加剧了利益的冲突和争夺。由于中国的公司制度规则的不完善，导致了私法中缺陷延伸到了公共企业领域，不过，我们也可以反过来说，正是因为将私法规则作为公共领域改革的工具，才导致了这一结果。　

　　（三）法律规则和整体制度背景的孱弱，加剧了机会主义行为的产生。　

　　无论是股东导向，还是利益相关者导向，这些主张都是在一个整体法律制度相对完善的制度背景下讨论的。而在中国的合同制度、债权人保护不完善的整体环境下，根本谈不上是股东导向和相关利益者导向的模式之争，其他利益主体的合同性权利都难以实现，遑论其他。如果其他利益主体不能通过谈判、作为社团的公司治理机制、章程、合同等方式来取得自我利益的实现，他们要么是退出合作，导致融资市场的匮乏；要么是获得股权，变成国有股和其他形式股份之间的控制权争夺，或者干脆是要求国有股的退出，或者收购国有股（如MBO）；要么是采用其他不正当的手段，将国有资产转移出企业框架，甚至合法地借助于物权变动的相对独立性而隔断国家的追索。事实上，这些现象正在发生。　

　　其他利益主体的权利遭到了漠视和忽视，表现了整体法律制度的孱弱，具体表现在：11在公司法中，劳务等方式由于法律没有界定和工商部门的实质审查，不能作为出资；21工商部门的实质审查也导致章程的自治性遭到了忽视，社团的公司治理机制自我设计能力被剥夺等等，导致了社团中的许多主体不能通过有效途径获得正当利益；31劳动法的薄弱，形式化的合同使得劳动仲裁变成了“工资条”的证据认定过程。同时，工会的定位不准和能力低下导致了劳工的权利受损，强行推行的企业改制成了资本对劳动者的权利剥夺；41高管人员和智力资本的创造性不能取得应有的对价，在劳务不能出资，税收政策上没有减免配合，公司的章程法定审查下，所谓的股票期权等也只能停留在“君子协定”的层面；51所有的这些主体都不能有效地得到法律救济，而事前的规制（regulation）则停留在行政法的层面，只能“禁止”而不能有效授权（enable）。在这种情况下，善良者，无论是高管人员，还是劳动者都寄希望于合法地获得公司和企业的控制权，即时下号称的独立创业，自己为自己“打工”；而机会主义者，则是利用职位“以权谋私”，这背后表现出不当法律规则下的社会合作和信任缺乏。　

　　二、国有资产的流失之争：对价的缺失　

　　现代社会下，财产的价值在于流动，企业中的财产尤为如此，当国有企业通过“私法化”完成了主体塑造之后，必然也必须要加以流动和运用，进入到私的合同法领域，而合同法遵循的私法意思自治，形式化的处理模式，并不能有效判断行为的正当性和对价。国有资产在流转、交易、转让、抵押等合同行为中的困境，来源于国有资产管理部门的保值增值目标及其采用行政方式的管理模式，也来源于中国的合同制度中缺乏有效的对价控制、事后司法审查和形式主义法律观。　

　　由于具体转让行为中存在的交易双方的机会主义行为，迫使国有资产管理部门不断介入单个交易行为的司法和行政干预，如《国家国有资产管理局关于租赁房屋使用权不能作为承租者破产财产的复函》（1996年4月19日）、《国家国有资产管理局关于对西友公司股权转让纠纷调解意见请示的复函》（1994年11月15日）、《国家国有资产管理局关于深圳西友乳胶制品公司股权转让案处理意见的函》（1994年8月27日）、《国家国有资产管理局关于提请处理中外合资翔鹏精细化工有限公司外方侵占国有资产损害中方权益问题的函》（1994年1月19日），等等。这进一步加剧了冲突，也带来了国有资产管理部门的定位扭曲。这并不奇怪，自益权的实现从根本上离不开共益权，两者的划分不过是理论上的，宏观的总量管理也离不开具体的微观管理，目标决定了手段。这使得国有资产管理部门忙于个案的审批和交易价格正当性的判断，进一步局限了国有资产的管理方式和目标。　

　　国有资产的认定标准采用了物权方式，这意味着国有资产转让的时候，并不是根据谈判、预期、合作等标准来进行判断，而是被认为存在着一个“客观价值”，资产管理的目的就成了探求这一客观价值的过程，这个客观价值构成了目前的国有资产转让、抵押等等一系列交易行为的对价。但国有资产管理部门不可能具有对这一对价格的识别能力，只能是：第一，通过一系列的程序来加以控制，如《企业国有产权转让管理暂行办法》中规定的程序，包括总经理办公会、董事会审议、职工代表大会意见、清产核资、编制会计报表、全面审计包括离任审计、资产评估、转让公告、对受让方的调查等等，复杂程度几乎不可操作；第二，对合同的形成方式来进行控制，强调拍卖、招标等公开程序，甚至指定交易场所，如《企业国有产权转让管理暂行办法》第4?5条的规定；第三，对中介机构的依赖，导致中介机构履行实体性的判断责任。　

　　中国的中介机构在过度规制（over?regulation）下，并没有认真对待自己的声誉，由此，为了加强中介机构的职业道德，国有资产管理部门进一步设置中介机构的资格和市场准入，并加大其责任，在事后追究中介机构的责任。这些规定包括：（1）法律顾问《，国务院国有资产监督管理委员会关于在国有重点企业加快推进企业总法律顾问制度建设的通知》（2004年5月14日）；（2）中介机构《，国家国有资产管理局关于从严审批中外合资、合作资产评估机构的通知》（1995年8月11日）；《财政部关于明确会计师（审计）事务所国有资产处置确认授权单位的函》（1999年5月11日）；（3）下属机构，如《国家国有资产管理局关于授权牡丹江市国有资产管理局等四十八个单位办理国有资产实物境外投资出口核验手续的通知》（1994年7月8日）；（4）律师，如《司法部律师司、国家科委政策法规与体制改革司、国家国有资产管理局政策法规司关于律师从事集体科技企业产权界定法律业务的通知》（1997年10月17日）；（5）律师事务所《，财政部、司法部关于律师事务所介入国有资产产权法律事务试点工作的通知》（1999年8月23日），等等。甚至还要管到房地产的价格收费，如《国家计委、国家国有资产管理局关于明确国有资产评估中房地产评估收费问题的通知》（1996年8月22日）；乡镇企业的资产评估人员问题《，国家国有资产管理局关于乡镇企业资产评估人员资格问题的通知》（1996年4月29日）。一个部门对如此多的中介机构进行监管，这首先要封锁这一市场才能做到，而在当前的整体法律制度下，这种做法能否经得起推敲，存在着很大的疑问。实践中，出于对本国中介机构的不信任，甚至还出现了某些中介市场完全交给外国机构的做法。　

　　这些措施的目的，就是为了保证国有资产的现有价值不被低估，客观化，从而达到保值的目的。但这些措施能起到作用吗？且不说，如此众多的程序导致了市场机会的丧失，以及增加了多少交易成本，更为重要的是，招标、拍卖能够在多大程度上影响价格呢？即便是获得了一个公开价格，但内部人控制的隐蔽信息呢？同时，企业并不同于有体财产，公开缔约显然也使得隐蔽信息的价值无从体现，常常出现内部人了解真实价值但无力支付，而外部人则低估价值的情况。而且，由于传统体制下的“报喜不报忧”，在日常管理中许多债务并没有体现在报表中，而在出让给第三人的时候，这些累积的亏损、债务、不良资产才暴露出来，由此带来价格的不合理。采取了这么多的措施之后，在地方政府的操纵下，也仍然明确地存在着串谋、腐败、机会主义行为下的价格低估，常常使资产的转让变成不可控制，而只能寄希望于刑事侦察和刑事优先于民事的方式，事实上阻断一些交易。　

　　但是在不断地“完善管理体制”命题下，最根本的问题被忽视了。物权模式下的现值有多大的意义？作为经营性资产，其价值是体现在不同主体之间的合作和不同性质的资产之间的结合上的，1 1>2才是企业财产的特性，否则还不如间接投资或者被动投资。按照现值来进行买卖，就会出现恶性的激励：允许MBO的话，一个管理人员干得不好，企业的价值低，买过来的时候反而便宜；干得好，企业的价值高，买的时候反而贵，谁会有激励去努力将企业增值呢？同时，用物权方式一次性买卖产权，尤其是企业控制权，更会造成交易事前不努力压低价格，事后可以获得更大收益的不当激励。　

　　国有企业的转让，克服机会主义行为，必须同时考虑期值，也必须考虑不同的主体和不同资产的贡献。下面以MBO为例，假定企业的价值增值，是资产所有者和管理者双方的合作结果。我们进一步简化，忽略双方的谈判能力的差异，则企业的增值应当由资产所有者和管理者平分，即纳入谈判解（NashBargainingSolution）。[12]（P296）设某企业的期值为y，x为现值，转让价格为P，δ为股权的转让比例，则对MBO的管理者而言，应当分享的增值带来的剩余等于其持有的股权在未来的增值，　

　　即1/2〔y?x〕=δy?P　

　　整理后可得：　

　　P=1/2〔（2δ?1）y x〕　

　　显然，转让价格并不能仅仅根据对现值的评估价格，而是期值、转让比例和现值决定的。为了更为直观，我们举例说明。　

　　如果国有企业的未来价值是2000万，现值1000万，MBO的比例是30%，则转让价格应当是：P=1/2〔（2x30%-1）x2000 1000〕=100。显然，目前采取的标准，应当是企业的现值1000万乘以30%，转让价格为300万。而本文公式得出的不同，意味着现值标准在企业增值的情况下，忽略了增值额和转让比例的影响。　

　　如果转让之后的企业价值上升，而管理者取得的比例较少，比如国有企业的未来价值是3000万，现值1000万，MBO的比例是30%，则转让价格应当是：P=1/2〔（2x30%-1）x3000 1000〕=-100。这意味着政府将控制权交给管理者，而保留分红权，管理者如果管理得当，增值较多，现在转让的时候，不仅应当不要钱，还应当倒贴给管理者。　

　　如果国有企业的未来价值是1000万，现值是3000万，则MBO的同样比例是30%，则转让价格应当是：P=1/2〔（2x30%-1）x1000 3000〕=1300，这意味着如果管理者取得企业之后导致企业的整体价值下降，政府应当在转让的时候对管理者实施惩罚性价格。　

　　上述公式仅仅考虑了管理者和产权所有者两个主体的合作，如果考虑到企业的多元主体，尤其是劳动者等，公式会稍稍复杂一些。本文并不是论证这一公式的合理性，而是通过这一计算，揭示现行标准对其他利益主体的贡献和未来企业价值的漠视。很显然，现行的判断标准就是转让价格是否符合现值，如果低于现值就是流失，如果高于现值就是保值增值；而如果考虑企业的期值，这些标准都将变得荒唐可笑。　

　　物权模式的现行法律，避免了对这一价格的判断，尽管简化了计算方式，但其局限于现值，并以此来认定国有资产的流失，显然是一种用卖农产品的方法，来处理经营性的国有资产。从根源上来说，就是法律缺乏判断对价的能力。　

　　三、国有私产还是国有公产？　

　　如何去判断国有资产的转让对价？首先要判断持有和转让国有资产的目的是什么，否则就无法衡量。这迫使我们继续追问一个问题：现行的转让和判断国有资产的流失标准背后的逻辑是：一切以转让的收入为判断，以保值增值为目的，那么，究竟转让的资产是国有私产还是国有公产？　

　　毫无疑问，持有、经营、管理国有资产和设立国有企业的目的，是公共化的，保持对国民经济的控制力，作为调控经济总量的手段，以及促进就业、扶持贫困和政策性目的的群体或地区，甚至作为公共积累和获得战争所需要的资源。私法化，也包括私有化，和国有化的理性相同之处，在于其多元的目标追求，在公共经济学看来，这包括产业及其服务的改进；服务的质量提高和统一化；生产效率以及平等。[13]（P335?336）显然，国有企业的设立，自一开始就并不是仅仅出于“利润最大化”的考虑，非止中国为然。比如著名政治学家詹姆斯•.威尔逊举了美国的高速公路的多元目标的例子，包括保存历史景点，减低损耗，鼓励使用安全带，控制户外广告，雇用印第安人，减少醉酒驾驶，使用环保沥青，鼓励妇女和其他弱势群体就业，购买国内的钢铁业产品，协调城市规划，限制使用等等。[14]（P22）用简单的政府岁入来衡量国有企业是非常狭隘的，这完全漠视了国有企业本身的效率多元化特性。尤其是现代政府设立国有企业，其设立国有企业的最初动机，恰恰更多地是出于对资本的扬弃，而不是相反。　

　　如果政府仅仅是获得货币性收益，而不是考虑社会和经济目标，更准确地说，社会效率和公共利益，则无需通过持有产权或者资产的方式来进行经营，通过税收、征费就可以实现这一目标。而通过经营性资产来获得“保值增值”，在繁杂的层级组织下，国有企业的内部人控制、监督和激励的困境，在组织扩大之后的对物质性资产的依赖和对人力资本的轻视，成本过于昂贵。事实上，我国政府也是将国有企业作为战略性目标来对待的。　

　　国有化和私有化/私法化，也存在着相当大的不同。两者在我国都普遍存在，也都是造成社会问题尖锐的领域，前者的代表是土地征用和强制拆迁；后者的代表是国有企业的MBO和民营化。但由于私人领域的单目标性或者自治性程度较高，而公共领域的多目标性较强，在两者的转换之中，就产生了差异。从私人领域进入公共领域，从单目标进入多目标，和反过来的“privatisation”，判断对价相对要容易得多，因此，国有化的核心问题是程序公开、价格评估的市场约束和补偿问题。但反过来的从公共领域进入私人/私法领域，从多目标转为相对的单目标，则要复杂得多。　

　　从公法的主体转为私法的主体，这是中国国有企业改革的法律表现。运用私法规则进行公共领域的治理，固然可以取得引入市场竞争的效果，但由于长期以来对竞争法的忽视，忽视了对权力的控制，这使得公有资产应当具有的多目标性，在私法化的过程中被扭曲，这一过程带来的结果就是：国有公产变成了国有私产。　

　　所谓的国有公产和国有私产的划分，可以追溯到罗马法，大陆法国家包括意大利、法国都部分地采纳了这一理论，即将国家所拥有的财产划分为可以转让的和不可以转让的。[15]（P59?66）大陆法中的国有私产理论显然是通过转让与非转让，而忽略了政府持有国有资产的目标多元化，也忽略了国有公产也是可以进行特许、授权、合同甚至私有化的。国家无论是持有经营性的，还是非经营性的资产，在可以进入市场上是毫无疑问的，政府和市场的边界是变动的，而不是固定的；同样，政府和市场之间的过渡常常也是模糊的，这正是公法私法化和私法公法化存在的原因。　

　　政府持有国有资产的目的，和政府管理社会、进行规制、经济管理的目的是根本上一致的，都要以社会效率和社会正义为目标，而不是政府的岁入最大化。国家的合法性（legitimacy）就是在于多大程度上和最大多数人民的利益保持一致，而不是强调政府自身的利益。这个道理最明显不过，早在2000多年前儒家荀子就已经指出了这一点“，下贫则上贫，下富则上富。故田野县鄙者，财之本也；垣仓廪者，财之末也。百姓时和，事业得叙者，货之源也；等赋府库者，货之流也。故明主必谨养其和，节其流，开其源，而时斟酌焉。潢然使天下必有余，而上不忧不足。如是，则上下俱富，交无所藏之。是知国计之极也。”[16]（P59）藏富于民，不与民争利，“百姓时和，事业得叙”才是国家持有国有资产的对价。　

　　公营产业的正式确立在我国可以上溯到汉武帝的盐铁专营，但其仍然是出于驱逐匈奴的军费需要；中国的财政史中的一个主要命题则是府库（公产）与宫库（皇产）的划分，这种前提下，才应该有所谓的国有公产和私产的划分。[17]（P71?75）在现代民主国家下，公共利益（public interest）才是政府管理经济和持有资产的真正的目标和标准。　

　　反观国有私产的理论，以及通过民法的私法合同 行政的国有资产管理，只能借助于物权方式来界定、审批国有资产，与实现国有资产的目的背道而驰。　

　　（1）衡量国有资产流失和保值增值的指标以及国有资产管理部门的绩效，是国家的货币性收益；　

　　（2）界定国有资产的范围和标准，是有体物主义及其孳息标准；　

　　上述两个特点由于受到了大陆法的一般性规则调整方式的制约，进一步被加剧。首先，通过普遍性的立法和事前控制来进行“管理”，而不是事后调整行为的正当性。[18]（P26）这种情况下，只能依赖于事前的权利认定，即物权的归属和范围，而不是事后通过对行为和具体情形的判断来保护期待或者信赖利益。“作为对康德哲学的权利理解的一种表现形式，民法（civil law，特指大陆民法）保护的是权利，而不是财富（welfare）。民法的法律规范所保护的财富，只有在财富明确为持有权利的时候。在康德哲学的权利原则下，民法所关注的不是增加还是减少财富的行为，而是行为是否可以依据实际理由来和其他行为共存。”[19]（P131）在这种模式下，所谓的国有资产管理，不可避免地介入到具体资产的认定和具体转让行为的干预审查之中去，不可能实现真正的价值管理。在这种模式下的“保值增值”，不过是把价值管理变成了一个艰难的选择：将资产控制在自己手中快速折旧，还是在转让中“保价增价”。　

　　其次，国有私产的理论，可转让的国有资产和不可转让的国有资产，完全丧失了国有资产的经营目的，借助于一次性的合同行为，导致私法中的合同原则进一步延伸到国有资产转让之中。物权模式下的转让，变成了现值的转让，通过事前压低价格，一次性交易转让后，将企业“起死回生”的案例已经成了国有资产转让中的普遍性行为。企业的合作机制特性，治理特性完全被一次性转让所替代。许多的中小企业转让由于忽略了公共企业的特性，导致职工、社区等利益相关者受到损失，就是一个典型的例子。　

　　国家设立国有企业，持有国有资产，应当是出于公共的目的，甚至这种经营性资产的公共特性应当更强于国家机关的办公设备、大楼。这样，衡量国有资产的标准就不能简单地采用物权模式并采用“保值增值”的目的，私法化、私有化的衡量标准就不能是国家利益，而是社会效率，是“推进国有资产合理流动和优化配置，推动国有经济布局和结构的调整；保持和提高关系国民经济命脉和国家安全领域国有经济的控制力和竞争力，提高国有经济的整体素质”⑧。在国有资产的转让中，就不能盯住价格死死不放，而是关注企业的绩效，关注于社会效率是否得到提高。　

　　80年代兴起于英美国家的“私有化”，以及90年代的第二波“政府管理改革”，没有一个国家在进行私法化或者私有化的同时，是以政府收入是否减少来衡量改革的成功与否的，“政治家和政府官员们反复阐述的与自愿机构签订合同的理由，包括成本?效益，促进选择、多样性、富于弹性和革新，专业化发展和追求‘共同体’（community）和‘社会凝聚力（social cohesion）’”。[20]（P2）也没有一个学者是用这一标准来判断“国有资产流失”与否的，而都是用多元的指标来衡量，包括消费者、生产者的获得的收益，以及生产率的提高等等。[21]这毫不奇怪，即便是在私人部门之中，衡量企业绩效的标准也日益从股东利益最大化转向了公司利益最大化。尽管这种绩效衡量比起简单的岁入更为复杂一些，甚至是难以判断的，[22]（P160?176）但显然，简单地将国有资产的转让对价界定为“多大程度上偏离了市场现值/公平现值”，简单地将国有资产流失界定为“谁在这笔一次性交易中占了便宜”，是明显错误的。　

　　公共领域的企业客观价值评估是非常困难的，这不仅仅来源于多目标性，还由于：第一，缺少垄断利润；第二，风险不同；第三，缺少可比较的私人领域的公司；第四，缺少标准化的会计方法；第五，公共企业常常服务于宏观经济目标；第六，社会功能。[13]（P345?347）所谓的客观价值的存在有赖于市场的存在，而在中国的股票市场价格都在扭曲的情况下，如何去判断一个有效率的转让价格呢？　

　　然而，最具有讽刺意味的是，改革的初始动机，是因为国有企业的经营效率低下，是用全要素生产率等社会效率来衡量的，但到了改革之中，则变成了国家岁入。如果仅仅是国有资产的保值增值，如果不考虑国有企业的经营效率，为什么要允许其转让呢？财政部在1995年颁布了《财政部企业经济效益评价指标体系》以及对外合作经济企业的评价指标体系，采用了包括社会贡献率和社会积累率在内的标准来衡量管理，为什么到了转让的时候，变成了单纯的价格转让标准呢？很明显，工具替代了目的，法律规则的形式化和狭隘思维，导致了国有公产实际上变成了国有私产。当法律专业化被各种术语偏离了社会现实之后“，对经济政策的驼鸟政策（Head?in?the?sand）态度的后果就是，北美之外的法律学者在私有化的发展和实施运动并没有起到重要作用”。[23]（P104）　

　　四、控制与激励：私法化的两难困境　

　　作为一个“永久存续”假定的主体和多元主体的合作组织，国有企业或者说国有资产的转让，重要的是选对人，让真正能够将资产运营起来并带来社会效率的人来控制企业，[7]（P302）[11]（P129）取得股权，而不是国有资产是否流失。换言之，国有资产的转让，并不应当是现行的卖方标准，而应当是买方标准。　

　　但选择有能力的人并不是一个简单的问题，谁能对经营性资产的未来进行评价呢？按照经济学的理论，出价最高的人对资产的评价是最高的，因此也就出现了所谓的单目标拍卖的说法。但拍卖和招标方式对公共领域的改革而言，其作用仍然是有限的。　

　　一个简单的理由就是有钱的人不一定是有能力的人，这忽略了财富约束，在存在着信用融资的情况下，除非资本市场能够鉴别谁是有能力的人，而这意味着信息不对称的不存在和初始禀赋的相同。现实的社会不可能满足这一条件。承包制的发展历史上也是采用出价最高的人来承包企业的情况，为了解决事后的“负盈不负亏”的问题，在第二轮承包经营的时候，有学者提出了“风险抵押承包”，以及这种制度的继续发展?资金分帐制度，这些尝试都已经证明是不成功的。为了解决事后赔偿问题，进而有地区采取了“托管经营”，即由具有赔偿能力的企业来作为承包人，然而，在公司法的基本框架不完善，独立企业的界限不能界定的法律制度下，仍然落入了被承包企业成为控制企业的“财务工具”的现象。　

　　出价最高的人往往不是最有能力的人，而可能是最不讲信誉的人，在事前通过融资、借贷来获得企业的控制权，在事后则在企业和公司法中缺乏个人资产和社团资产，个人行为和社团行为的有效区分制度下，通过将企业的经营性资产装入自己的口袋，而漠视利益相关者等主体的权利的掠夺性行为（take the money and run strategy），这也是MBO之所以遭到批评的原因。不仅如此，出价最高的人，还存在着严重的事后再谈判（renegotiation）问题，[24]（P458?460）本身拍卖和招标制度，可能出现“赢者诅咒”（winner’s curse），导致出价最高的人常常是不谨慎的出价人，或者是过于乐观而忽略风险的人。这一问题主要发生在以物权方式拍卖和招标的基础设施领域。　

　　拍卖和招标这种选择经营者的方式，其缺陷在现行制度下进一步被放大，随着杠杆收购（MBO也是借助于杠杆收购方式）的采用，竞标者可能会将未来的收益通过合同方式来抵押或者设定其它担保方式给银行，现行的漏洞百出的公司法和企业法并不能阻止个人的转移财富行为（tunneling），私法制度对债权人的利益保护薄弱无力，信用匮乏，同时，物权优先于债权，物权行为的绝对无因性理论和主张则可以使得欺诈、不当行为的财产转移正当化，这种情况下的国有企业股权出让，国家固然已经得到了货币性收益，然而受到损害的则是企业中的利益相关者主体。中国的MBO实施以来，已经表现出了这种危险。　

　　受制于行政方式的国有资产管理，寻求客观的评估价格，以此为基础进行拍卖、招标和协议转让，这种做法的背后，要求同时满足买方标准和卖方标准，也会干扰选择经营者的目的实现。　

　　最严重的是，由于民法理论中并不能很好地解决内部人控制行为，但刑法的理论和实践中则采用了双罚制，可以追究到法定代表人等“主要责任人”，并且侵害国有资产的刑事犯罪的标准较为宽泛，处罚较重，而判断国有资产的流失标准则是物权模式，这种存在着“秋后算账”可能性的法律制度，如何能促使真正诚信而有能力的人来进行努力经营呢？　

　　从总体的法律制度上来说，中国的法律绝对可以称得上“朝令夕改”，变化如此之快的规则，如何解决政府的信用问题？在这种大背景下的短期行为，通过各种形式上合法的方式来快速转移国有资产的控制权的行为大规模发生，也就不难理解了。　

　　五、公共商事行为和经济规制：一个经济法的思路　

　　正是由于“大行政法 小民法”，形式主义的法律思维来改造公共领域的商业经营行为，导致了中国国有资产改革困境。“生于其心，害于其政；发于其政，害于其事”，现行私法物权模式显著地制约了国有企业的改革，随着竞争性的国有资产通过上市方式进入资本市场，以及通过公司制的方式进入竞争性市场，非但国有资产的管理目标难以实现，并且日益损害着私人领域的行为方式和规则。包括公有竞争性公司的恶性竞争，[25]公有主体的信用缺乏，国有股和流通股之间的矛盾，公司制度中的行为正当性的实质事后司法审查无法展开，甚至有学者提出批评存在着政府掠夺等等。[26]公共领域和私人领域的行为规则混同，已经造成两个领域均产生了问题。　

　　在存在着激励和控制的两难选择下，国有资产的改革之路仍然是艰难的，这需要不断地制度创新。但正如本文所揭示的，不合理的、陈腐的法律规则，不仅仅造成了大量的不必要的评估、审查等规则竞争和寻租行为，产生了高昂的交易费用，更限制和捆绑着制度中的主体创新、博弈，导致有效率的激励制度难以发展。为此，本文提出以下思路：　

　　第一，国有资产也是国有公产，和国家的补贴、公共管理和社会服务一样，统统要服务于公共利益（社会利益）。由此，转让、私法化、退出竞争性领域的国有企业，政府所关注的对价就不应当是单目标的，而是注重资产在多大程度上提高了整体的效率。尽管改革开放以来的国有资产的比例在不断降低，但整体经济效率的提高则是毋庸置疑的，这恰恰是国策的成功而不是失败。　

　　在这种判断下，国有资产的转让就不应当是现行的对现值的反复斟酌和探求，在既定的“国有资产退出竞争性领域”国策下，采用更为能动的、长期的方式才是出路。其实问题并不复杂，所谓的政企分离，就是建立在不同资产的定性基础之上的，而忽略了人的选择、控制、激励问题。　

　　现实中国的这种情况，并非独一无二，王安石早就指出：“夫合天下之众者财，理天下之财者法，守天下之法者吏也。吏不良，则有法而莫守；法不善，则有财而莫理。有财而莫理，则阡陌闾巷之贱人，皆能私取予之势，擅万物之利，以与人主争黔首，而放其无穷之欲，非必贵强桀大而后能。如是而天子犹为不失其民者，盖特号而已耳。”他还批评了“非特当守成法，吝出入，以从有司之事而已”，解决方案则是“善吾法，而择吏以守之，以理天下之财”。[26]早在一千多年前，这一问题的答案就已经给出了，这难道不发人深省吗？　

　　第二，的确存在着国有资产的流失，也存在着借助MBO等方式掠夺财富的机会主义行为，这一问题恰恰是由于国企改革采用了形式化的私的规则造成的，公司等主体制度仅仅看成了物的孳息方式的增长，忽略、漠视了多元主体的权利和制衡机制，造成了资本对其他主体的掠夺。对企业制度的重新认识，将其作为一个真正的能够将“社团行为”和“个人行为”区分开来的组织制度，将其作为一个真正的多元主体的合作机制来对待，在权力的配置和制衡上着眼制定规则，而不是强调其物权性，总是围绕着法人财产权是所有权还是他物权来做文章。同样，也需要在私的领域内转变形式化的法律思维，强调对行为的控制而不是资产、有体物的控制，换言之，私的领域内的规则不是私人物权的简单衍生，而是应当看到其公共性的一面。　

　　第三，对于国策中并不准备退出的非竞争性领域，则应当转向关系型契约为核心的长期治理模式控制。　

　　在私法化和私有化的理论中，许多学者提出应当采用“长期合同”或者“关系型契约”来处理这一模式。关系型契约最早是由麦克尼尔、麦考莱、威廉姆森和阿蒂亚提出来的。[28][29]约翰•.马丁则指出：“许多政府（松散意义上的）中的被称为合同的关系，在我看来带有关系型合同的特性。”[22]（P39）特比考克（Trebil2cock）从激励角度来进行分类对私法化或者私有化中的合同模式进行了分析。他指出，当国家决定展开一项新的活动的时候，面临以下选择（1）自身内部（in house）来从事这一活动，包括通过政府机关雇佣人员来完成，或者“公司化”这一活动，通过建立国有企业，通过类似私人企业的组织结构、在更大决策自主权上来完成；（2）承包出去（contracting out）；（3）管理性合同；（4）特许权；（5）执照；（6）私人合同（加上合适的规制）。[22]（P9）显然，在这些选择中，承包、管理性合同、特许权、私人合同加上合适的规制（有效市场竞争和政府规制相结合的合同，这种带有权力性和商事性的治理方式，我们以前界定为公共商事合同）。“公共合同被认为是一种为了干预经济，以及实现一系列社会、政治和经济政策目的的特权性工具。”[30]（P5）众多对私有化的文献研究表明，长期的带有治理、权力特性的合同机制是公共服务民营化的较好选择，而不是一次性交易。[31]（P70?71）　

　　长期治理机制的实现，可以将对期值一并考虑在内，并且容易设置多元主体的激励机制。科林斯较为完整和深入的分析了公共服务私有化的合同问题，包括公共责任、质量衡量、效率和合作等。[32]（P303）目前的非竞争性的国有资产管理和民营化中，对许多的特许行为简单定性为物权，包括公路经营权、路权、矿权等⑨，采用漏斗式的私法治理模式的公司制度，将其设定为项目法人制度，在转让方式上强调拍卖、招标等方式，固定收益比例，拍卖特许权的客观价值，这种模式同样也对非竞争性的国有资产管理和民营化造成了冲击，其原理和前面分析是一致的。　

　　对这些长期性合同机制，应当首先采用合同（不是现行的一次性交易的民事合同法下的合同，而是以责任制为代表的公共商事合同（或称经济合同）方式来确定各方的权利，加以对客观的价值规制的方式，比如在公路经营权制度中采用“最小净现值拍卖法”，等等。这意味着法律调整模式的转型。　

　　第四，最为重要的是，要区分公共领域和私人领域的不同治理规则，不能简单而不加区分地将普通的商事公司规则延伸到公共领域的改革之中来，应当判断不同企业的公共性特性，对其采用不同的决策、分配、行为规则，在法律制度中，不是根据公法和私法的二元划分先验性的套用到不同的主体、行为之中，而是根据所涉及到的社会关系的公共性，判断需要调整的对象属于公共领域还是私人领域来选择规则。　

　　认识到了国有资产的公共特性，将国有资产管理从事无巨细的物的管理中解放出来，不是注重一城一地的得失，更为注重整体社会效率的提高，才是一个符合现代的管理目标[33]（P1）的政府（Smarter ，better， faster and cheaper）。[33]（P1）“公共机构的职能更像当今和早期市场中的促进者、经纪人和种子资本家，而不是起具体货物或劳务的大批量供应商的作用……以命令方式行事的官僚机构是扮演不好的……规范市场同建立行政管理的官僚机构提供服务事业也是恰好相反的，它是第三种方式，既不同于自由派所主张的行政管理计划，也不同于保守派所要求的政府置身于市场之外的做法。这是一种运用政府力量来影响私人作出决定以达到集体目标的方法，是一种典型的企业化治理的方法：没有官僚主义的有活力的政府”[34]（P262）。这既是国有资产的改革之道，也是经济法的主张。　

　　

【注释】
　　作者简介：邓峰（1973?），山东诸城人，北京大学法学院副教授，法学博士。
①Privatisation 的不同用法，可以概括为public ownership 到private ownership （我们可以称之为私有化） ，public sector 到private sector（市场化） ，public law 到private law（私法化） ，以及public governance 到private governance。
②对这一问题的规定非常之多，仅近两年就颁布了《中央企业经济责任审计管理暂行办法》， 2004 年8 月30 日；《中央企业负责人经营业绩考核暂行办法》，2003 年11 月25 日，等等。
③对企业和公司中其它主体贡献的忽视，不仅仅是存在于中国，即便是在其他国家，也存在着类似的情况。See Robert B. Thomp2son ， Piercing the Veil within Corporate Groups ： Corporate Shareholdersas mere Investors ， Connecticut Journal of International Law ， Vol. 13 ，1999 ， P379. 但相比之下，其他国家制度下的整体制度较为协调，利益相关者可以通过其他的方式来获得收益和救济，中国则处于一种过度规制（over - regulation） 的局面。
④近年来证券市场中的许多纠纷，都可以看出这种冲突，如招商银行可转债事件。
⑤如《国家国有资产管理局关于在股份公司分红及送配股时维护国有股权益的紧急通知》，1995 年4 月18 日；《国有资产收益收缴管理办法》，1994 年11 月5 日。在这些文件中反复强调同股同权，不得对国有股采取歧视政策。
⑥最典型的法律规则，当属《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》，1993 年12 月31 日颁布；该文件中详细列举了种种的财产认定规则，并明确在第4 条中指出：“产权界定应遵循‘谁投资、谁拥有产权’的原则进行。在界定过程中，既要维护国有资产所有者及经营使用者的合法权益，又不得侵犯其他财产所有者的合法权益。”随后历次法规修订，主要包括《企业国有资产产权登记管理办法》颁布于1996 年1 月25 日，其实施细则颁布于2000 年4 月6 日；《境外国有资产产权登记管理暂行办法》颁布于1992 年6 月25 日，其实施细则颁布于1996 年9 月11 日；《集体企业国有资产产权界定暂行办法》颁布于1994 年11 月25 日，在该条例中第4 条规定，“产权界定应遵循‘谁投资、谁拥有产权’的原则进行，即从资产的原始来源入手，界定产权。凡国家作为投资主体，在没有将资产所有权让渡之前，仍享有对集体企业中国有资产的所有权”；《国有资产收益收缴管理办法》颁布于1994 年11 月4 日；《企业国有资产所有权界定的暂行规定》1991 年3月26 日，等等。
⑦国有资产尽管采用了产权的概念，但这一概念事实上来源于英美法，即便是在英美法中也存在着法学和经济学的理解不同。SeeDaniel H Cole ， Peter Z Grossman ， The Meaning of Property Rights ： Lawversus Economics ？Land Economics ， Aug 2002 ， Vol. 78 ， Iss. 3 ， P317.See also Thomas W. Merrill and Henry E. Smith ， What Happened toProperty in Law and Economics ？ Yale Law Journal ， Vol. 111 ， 2001 ，Pp357 ?398. 在这种情况下，中国法律制度下这一概念的内涵，仍然不过是物权，“产权，系指财产所有权以及与财产所有权有关的经营权、使用权等财产权，不包括债权”。见《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》，第2 条。
⑧《企业国有资产监督管理暂行条例》，2003 年5 月27 日，第14 条，国有资产监督管理机关的主要义务。
⑨事实上，在我国的法律制度中，一方面将类似的权利界定为物权，一方面则在会计处理中界定为无形资产，许多非私法性的、不能排他的（exclusive） 的权利，以及带有公共性的权利都面临这一问题。