法和经济学最广为接受的有关侵权行为法的规范性效率目标是:“侵权运作的构成应该能使预防、事故和行政费用减低到最大限度”[11]但同时,学者们认为,正义与费用的减低是事故法最广义的目标,事故体系“第一,事故法的体系必须是公正(just or fair)的,第二,它必须是减低事故费用的”[12]。在研究法律“在经济上的效率”时,Calabresi首先告诉我们:第一,人类社会,对某些活动明知必然会造成一定的损害但仍然要去从事。如工业化大机器生产。第二,当我们讨论在何种程度上减低事故费用时,经济理论可以给我们提供一个进行决定的路径是??市场(market)的方法,但对人命与金钱或者便宜进行比较考量的决定并非纯粹金钱问题,因此,市场的方法不应是被使用的唯一的方法。因为还有非金钱性的费用(并非所有“费用”都可以用金钱计算)也应该考虑。第三,由于危险分配这一术语常常被认为是在三个完全不同的意义上使用的。第一个意义是,无论在人方面还是在时间方面,都是把损失尽可能广泛的加以分散。第二个意义是无论作为结果是否带来了分散,都要将损失课以最有赔偿能力的人们或者活动等级(class),通常称为“财政上最富裕者(wealthiest)”。第三个意义是,在某种笼统地意义上将损失课以使损失发生的活动。第四,事故费用只有受害人或者在某种意义上可以说侵害了他的当事人负担的做法是一个公理。[13]运用Calabresi的理论来分析雇主对雇员的保护照顾义务:工业生产本身具有一定的危险性,而工业生产的最获利者是雇主,有可能遭受危险者却是雇员;雇员有可能遭受的危险的费用应该包含在雇主的利润中,雇员虽是为了获得劳动报酬而工作,但与雇主获得的利润相比,雇主的利润远远大于雇员的劳动报酬,根据报偿理论“利之所在,损之所归”;雇员的人身危险是在雇主的雇用过程中产生的,雇主与雇员二者相比,有能力分散这种工业生产危险的人是雇主;雇主与雇员的这种特定的雇佣关系,危险的负担由雇员承受身体的危险性(遭受身心的痛苦,金钱也很难填平),由雇主承担赔偿的危险性,似乎是更符合公理。而且这样做的结果,可以促使能够控制生产危险的雇主尽最大的努力采取措施来减少工业生产上的危险,从而减少事故发生率,减低事故费用。
英国普通法为雇主设定了一些它对雇员的责任,雇主对雇员的责任是一种“人身的责任”。雇主的这种“普通法”的责任是指雇主要对雇员的安全尽到“合理注意”的义务,也就是过失侵权行为中的注意标准。[21]另外,雇主“成文法”下的责任通常是“严格”的,1891年的Smith v Baker(Charles)&Sons一案确立,雇主和雇员的合同要求雇主对雇员尽到合理注意的义务,以此来避免雇员面临不必要的危险。[22]为履行这个义务,雇主的注意义务涉及:第一,选择雇员;第二,关于工厂,设备和房屋的规定;第三,工作系统的安全规定。[23]雇主对雇员的义务除上述所提及的以外还应包括对对人格尊严以及对财产的照顾义务,笔者认为雇主保护照顾义务应包括以下主要内容: