从高考试卷判零分谈程序公正的独立价值--兼评教育部《国家教育考试违规处理办法》

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 10:27:50
来源 100Test.Com百考试题网

　　

　　引言: 培根有一句至理名言，“一次不公的判断比多次不平的举动为祸犹烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。”那么，如果这种不公的判断来自于水源，结果又将如何？权力被滥用，权益受侵害，正义遭荼毒。笔者将以自己经办的一个真实案例作引展开，评述教育部规章的“恶条”，以论证程序公正的独立价值所在。

　　关键词：事件 处理办法 雷同 恶条 程序公正 独立价值

　　一、高考试卷被判零分事件

　　2007年6月9日，全国普通高考落下帷幕，考生小雪（化名）开始沉浸在忐忑而兴奋的等待中。2007年6月23日可以查分了，小雪拿起电话查询，当电话接通时，她的心紧张的几乎要跳出来。然而，声讯台慢条斯理地给出的答案却让她震惊：英语零分，其他科目零分。不知所措的小雪，泪如雨下，小雪一家倾刻乱作一团。考生家长随即找到了当地教委，得到的答复是考生英语答卷与其前面考生的雷同，按作弊处理，英语判零分，其他科目亦因此判零分，处理决定将很快送出。闻听此，小雪更是一脸茫然，她同前面的考生根本就不认识，一句话都没说过，英语答卷怎么就雷同了呢？她找不出答案。同当地教育机构交涉未果，6月24日晚上考生家长找到笔者求助。

　　在详细了解具体情况后，笔者查阅了相关规定，教育机构是根据教育部《国家教育考试违规处理办法》（以下简称处理办法）的规定，认定小雪作弊。笔者发现该规定确实存在问题。于是，笔者向考生家长提出两点建议：第一、申诉解决。时间紧迫，6月27日至30日就开始本科一批的志愿填报，如果通过行政复议的途径会耗费许多时日，复议不成行政诉讼又要耽搁时间，如此高考志愿填报程序都已经结束，考生即使胜诉也早已丧失了报考机会。申诉则比较直接，无需繁琐的法律程序，简单快捷。第二、直接到山东省教育招生考试院申诉。根据《处理办法》，最终的判零决定权在省教育厅教育考试院，区市招办仅负责公文转送，并无实质决定权。如将申诉重点放在地方招办则舍本逐末，贻误时机，解铃还需系铃人。考生家长赞同并接受律师的建议。

　　于是，笔者连夜赶写申诉材料。6月25日上午，笔者陪考生及家长到区、市招办交涉，中午随即驱车赶往省教育厅教育招生考试院申诉。经过一段波折，我们找到了省考试院监察室。起初，考试院的同志明确表示，考试院对雷同卷的问题十分重视，只要判定相关考生试卷雷同，一律按零分处置。我们提交了申诉书，据理力争，而且指出关键一点，考场有监控录像，只要调取录像则作弊与否一目了然。最终，考试院的同志同意了我们的意见，安排枣庄市招办调取现场监控录像审查。在取得一旦监控录像显示考生小雪没有违规作弊行为就恢复其成绩的许诺后，我们又连夜赶回。6月26日，省教育厅考试院告知录像已经审定，考生试卷须经专家鉴定组重新鉴定。6月27日下午，笔者从考生家长处获悉，省教育厅告知经过重新审查，认定考生是清白的，恢复其高考成绩。至此，考生的申诉维权行动成功。笔者通过互联网查询获悉，普通高考试卷雷同判零提出申诉且被恢复的实例，在山东省乃至全国范围内绝无仅有。

　　二、《处理办法》之“恶条”

　　（一）、《处理办法》概观

　　《处理办法》根据《教育法》制定，2004年5月20日经教育部部长18号令颁布施行，它是截至目前为止处理国家考试违规作弊行为统一的行政法律规范。该《处理办法》适用于普通和成人高等学校招生考试、全国硕士研究生招生考试、高等教育自学考试中的违规行为的认定和处理。《处理办法》将考生可能发生的违规行为具体分成“违纪”9种和“作弊”14种，将监考等考试工作人员可能发生的违规行具体为分成“违纪”9种和“作弊”10种，有效提高了可操作性，加大了违规处理力度。考生违纪将被取消当科成绩，作弊则其当次报名参加的各科成绩无效。《处理办法》的颁布施行由此统一了各项国家教育考试违规处理办法，成为新形势下从严治考、依法治考的有效依据。从实践来看，《处理办法》实施三年来，对于规范国家教育考试违规行为的认定与处理，维护国家教育考试的公平、公正，保障参加国家教育考试的考生、从事和参与国家教育考试工作的人员的合法权益，起到了无可替代的积极作用。它无疑是规范国家教育考试领域行政法治整肃考试违规作弊恶端的“尚方宝剑”。

　　（二）、《处理办法》中的“雷同”“恶条”

　　《处理办法》第七条第二款规定：教育考试机构、考试工作人员在考试结束后评卷过程中发现同一科目同一考场有两份以上（含两份）答卷答案雷同的，应当认定相关考生实施了考试作弊行为。在笔者看来，发现答卷雷同即认定相关考生实施作弊的规定，无疑是法律规范中的“恶条”。同时，根据《处理办法》第九条规定，考生有第七条所列考试作弊行为的，其当次报名参加考试的各科成绩无效。这正是认定考生小雪试卷雷同并判定其各科成绩为零分的根据所在。既然《处理办法》对答卷雷同如何处理的规定言之凿凿，为什么还说它是“恶条”呢？下面将作以分析：

　　1、雷同卷的认定属于试后评断。根据《处理办法》第七条的规定可知，与其他违规作弊行为的认定不同，雷同卷的判定显然属于考试后的评断。无论是《处理办法》第五条对违纪的认定，还是第六条对作弊的判定，都是当场的评断，正所谓“人赃俱获”。考试工作人员在考试过程中发现考生实施违纪、作弊行为的，不仅要记录在案，对考生用于作弊的材料、工具等还要暂扣，而且违规作弊的记录还要经两名以上监考员或巡视员、督考员签字确认。如此一来，考生违规作弊的行为被捉于“现行”且证据确凿。而雷同卷的认定则不同，它是在考试结束后评卷过程中，评卷老师发现相关考生试卷答案雷同的情形，向评卷组提出，经专家鉴定组鉴定而确认。因此，这种试后的评断完全是教育考试机构单方认定的结果，并无其他的证据或相关考生的认可，正是这种试后的评断被直接用作证明考生作弊的证据。

　　2、雷同卷如何认定尚无公认的具体标准。《处理办法》中仅有“雷同”的说法，即同一科目同一考场有两份以上答卷答案雷同，而并无认定雷同卷的具体标准，而且目前尚无大家公认的雷同卷认定标准。经查阅资料，目前除《处理办法》中有此规定外，其他部委规章中也有类似规定。最高法、最高检和司法部联合制定的《国家司法考试违纪行为处理办法（试行）》第十条第三款规定，评卷中发现“两卷以上（含两卷）答案文字表述、主要错点一致的”由评卷小组确认该应试人员当年考试成绩无效；人事部制定颁布的《专业技术人员资格考试违纪违规行为处理规定》第十一条第三款规定，“同一科目同一考场试卷答案文字表述、主要错点一致的（即雷同试卷）”。由此可见，雷同卷的认定标准《处理办法》规定的非常笼统，其他两个规章虽有相对具体的规定，但相比较而言仍然缺乏可操作性，且彼此间的雷同判断标准又各不相同。雷同卷的判定在我国尚缺少统公认统一的具体标准。

　　3、雷同≠作弊

　　根据《处理办法》第七条的规定，考试后评卷中一旦发现同一科目同一考场有两份以上答卷答案雷同，相关考生即被认定为作弊。同考生小雪一样，考生的考试科目成绩随即会被判为零分。据此可以推论：雷同＝作弊。但是，答卷雷同就当然意味着作弊吗？显而易见，答卷雷同和作弊是两回事。答卷雷同的结果必然是违规作弊所致，但考生答卷雷同并不当然意味着相关考生同谋作弊。不可否认，相关考生通谋作弊是常例，但导致试卷雷同的原因并不止于此，并不排除考生大意而遭他人剽窃致使答卷雷同，再或者，考试工作人员协助考生窃取传递答案或帮助考生直接抄袭他人答卷而致使答卷雷同。譬如甲乙二人合谋偷盗系共犯则当以盗窃罪同罚，但若甲盗取乙之资财，则乙看守失当致甲盗行得逞，如此而将甲乙同罪株连，那么公平正义何在？认定考生作弊须有确凿的证据，而不能仅凭答卷雷同的认定就简单推断相关考生共同通谋作弊。这样同“宁可错杀三千，不可漏网一个”肆意专断有何区别？作弊行为再是可恨，考试纪律再须整肃，也不能以牺牲考生的利益为代价。再者说，试卷雷同之时，监考老师何在？提供一个良好的考试环境，更应是教育考试机构的份内之责。不仅如此，雷同即作弊的评断规则，还非法剥夺了考生诸多程序性权利，有违程序公正的基本法则，笔者将在以下的篇幅中加以评述。

　　三、程序公正的独立价值

　　（一）、雷同“恶条”关联程序规则

　　《处理办法》是根据上位法《教育法》制定，作为教育考试违规行为认定和处理的基本规则，它是有效的行政程序规范。《处理办法》中与雷同“恶条”相关联的规则，主要有三个：雷同卷的认定规则、雷同即作弊的规则和（雷同）作弊则成绩无效的规则。这三个规则相互关联彼此承继，形成一个完整的雷同即零分的规则体系。雷同卷的认定，显然是一种行政确认行为。雷同卷的认定，通常是阅卷人（或小组）发现符合雷同规则的答卷，通过比对由专家鉴定组（或小组）进行认定，经向教育行政主管报告，最终予以确认。无论评卷小组还是专家鉴定组，都是基于教育行政主管机关的授权而为，行为后果当然由其承担。这种对雷同卷的认定行为，符合行政确认行为的法律特征。作弊则成绩无效的程序规则，究竟是行政处罚规则还是行政确认规则，尚存争议。如果认定该规则是行政处罚规则，则该规则无效，因为根据《行政处罚法》规章并无权设定新的处罚。不可否认，作弊则成绩无效的认定行为，实质上侵害了考生的实际利益，但是从形式上该行为并未剥夺或限制考生人身或财产权利。笔者倾向于赞同这是一种行政确认规则，而非处罚规则。简单的说，考生作弊违规在先的行为的不正当性，是导致答卷的成绩不再有效的根本原因，这是对特定法律事实的确认而并未对考生科以义务。笔者认为，上述雷同卷认定规则虽无公认的确认标准，但雷同卷认定规则本身并无不妥；作弊则成绩无效的规则，因考生作弊行为的不正当性，认定成绩无效也无可厚非。关键在于雷同即作弊的规则，使得其他两个关联规则“助纣为虐”。很显然，雷同即作弊的评断，缺少最基本的程序空间，认定雷同而未调查取证剥夺了考生的参与权，认定雷同而未告知就断言作弊剥夺了考生知情权，认定雷同而未听辩就确定作弊则剥夺考生申辩权。雷同即作弊的规则，背离了行政程序最基本的正义法则，剥夺了考生最基本的行政程序权利。这正是笔者将其称之为“恶条”根源。正所谓，法有善恶，法律条款亦有善恶；《处理办法》是善法（规章），雷同即作弊却是“恶条”。

　　（二）、《处理意见》偏离程序公正法则

　　正义或公正(justice)，历来被视为人类社会的美德和崇高理想，是人类生生不息的追求。程序公正观念肇端于英国，并为美国所继承和发展。在英美法中，程序公正观念经历了从自然公正观到正当程序观的演变过程。程序公正主要是指程序法的规范及及其运作体系是公正的、体现了公平正义的精神。但是，程序公正究竟涵盖那些内容，见仁见智。正如博登海默所言：“正义具有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌”。一般认为，程序公正的内容主要包括：1、裁判者的独立和中立；2、程序的合理性；3、程序的公开性；4、程序的平等性；5、程序的民主性；6、程序的便利及时性。

　　笔者认为，《处理意见》中的程序规则不符合公开性、民主性及便利及时性要求，偏离了程序公正的基本法则。首先，《处理意见》不符合程序公正的公开性法则。公开性最直接的含义是要让当事人知悉处理程序的进程，从而使其享有最基本的知情权，不能在对处理过程毫不了解的情况下就接受的裁决。雷同卷的认定属于教育机构的单方确认行为，考生不在事后无从知晓，这种评断不具有基本的公开性。我国并没有《考试法》，雷同卷如何认定尚无公认的标准，即便是有这样的标准也应公开，“法律不公布不生效”，标准亦然。至于认定考生作弊的证据，更不是必须向考生公开的内容。行政程序的公开性和透明化是程序公正的基本要求，追求正义的法律规范必然是公开的、透明的。其次，《处理意见》缺乏民主性。民主是与专制相对的概念，法律程序的民主性是防止恣意专横以及滥用职权所必须的。民主性最基本的要求是让人说话，强调当事人的参与性，允许当事人充分陈述申辩；民主性的另一个要求是兼听，让当事人充分地表达自己的意见，对于事实的裁断都应建立在证据的基础之上。《处理意见》中雷同即作弊的评断，排斥相关考生的程序参与，没有对相关考生的调查取证，拒绝听取当时者陈述申辩。《处理意见》将所有确保程序民主的程序予以遗弃，仅凭考试教育机构自己的认定就轻易裁断，显然与程序民主性的要求格格不入。再次，《处理意见》缺少程序及时性。《处理意见》中规定了考生不服决定的复核、复议及行政诉讼程序，为考生设置了一定的程序救济权利。但是，不可忽视的一点是，普通高考的所有程序不具有逆向性，查分报考提档按部就班。判零考生当然无法获知实际成绩，当上述救济程序走完，即便胜诉报考时机也已然错过。所有的过错都将不可逆转，考生的人生轨迹也将因此改变。《民事诉讼法》规定有选民登记案件，人民法院受理选民资格案件后，必须在选举日前审结。这种考虑选举特点的程序规定，使有选举资格的选民的选举权有效的获得程序保障。类似于法院处理选民登记案件的程序规定，无疑有着积极的借鉴意义。事关考生前途命运的处理决定，理应获得及时的程序保护。假使已酿出恶果，即便是得以纠正，伤害仍难彻底平复，“迟来的正义即非正义”。

　　（三）、程序公正的独立价值　

　　价值，作为经济学和伦理学概念，又称作“效用”或“有用性”，它是指满足人类需要的能力，某一客体对于某一主体的价值取决于它满足该主体的需要的程度。长期以来,我国占主导地位的法学理论对法律程序的价值问题基本上坚持了程序工具主义的观点,即将法律程序仅仅视为实施实体法的手段或工具,强调程序在保证实体法正确实施方面的有效性或有用性,而不承认它自身具有独立于实体法目标的价值和意义。对于这种否定法律程序独立价值的观点,越来越多的学者表示出怀疑甚至否定的态度。许多学者逐渐接受了源于英美普通法的程序正义价值学说。

　　一般而言，程序公正或者说程序正义的价值包括两个方面：一方面是程序正义的内在价值，即独立价值，程序公正本身所具有的良好内在品质；另一方面是程序正义的外在价值，即功利价值，程序公正作为追求良好的结果，实现实体法“功利”的手段。程序正义价值的两个方面是相辅相成互相依存的。一种法律制度或者法律程序要得到人们的普遍接受和信任,就必须具有某种价值上的合理性,具有内在的良好的“德行”或善，能够直接或者间接保证某种价值的实现，这正是程序正义的独立价值所在；一种制度或者程序具有了这种价值合理性,具备了良好的德行，人们就会承认其正当性,并尊重其道义上的权威性，这就是程序正义的外在价值所在。

　　如前所言，考生小雪只所以遭受判零分的不公待遇，正是因为《处理办法》中的“恶条”。这种不公正是因为《处理办法》本身缺乏正义性，“不公的判断”恰恰来自于“水源”，《处理办法》的程序规则本身就已经“坏”了。如果《处理办法》本身具有良好的“德行”，这种情况完全可以避免。程序规则本身的不公正，使其完全偏离了程序正义的基本诉求，由此带来行政权力的滥用和私权利的伤害。程序公正的独立价值本身，就是确保正义得以实现的途径。笔者认为，程序公正的独立价值，是由程序公正自身的特点所决定的，主要表现在以下几个方面。

　　（一）程序公正是对人权最基本的尊重和保障。

　　现代社会的人权，是指现有的历史条件下，一定社会环境中的个人按其本质和尊严享有或应该享有的基本权利。人之所以称为“人”，是因其存有作为人的基本价值和尊严。因此，在法律程序中，当事人充分参与本身即是这种对个体尊重的必然要求。例如，我国宪法规定了直接选举和间接选举相结合的普选制度，适格主体人人参选实际上是在行使政治决策的权利，不论选举结果如何，这种参与本身都是有价值的，它更代表着相对于集权专制下的公民享有的民主权利。在特定程序中，那些利益或权利可能会受到裁判者或当局直接影响的人，其享有充分而富有意义地参与特定程序的过程，对裁断结果的形成无疑会发挥其有效的影响和作用。这种民主体现在行政程序中，就是要限制行政权力的恣意和专横，充分保障相对人行使其正当权利，使得作为个体的价值和尊严得到尊重和保护。本文中的小雪，她在受到作弊处理前根本就未能参与到行政程序中来，连最基本的知情权都无从享有，这无疑剥夺了其作为行政程序一方当事人基本的程序权利。正因为缺少当事人的参与性，缺少对个体的尊重和权利保护，小雪被堂而皇之的判了零分。诚然，按照程序正义的要求，严格设定程序规则，有时候会牺牲一定的实体真实，相信也会为人权价值苏醒的社会所理解和支持。例如，我国现行刑事诉讼法中规定的无罪推定、疑罪从无、禁止刑讯逼供等规定的规则设置，有时候确实会使某些犯罪行为无法得以惩处，但是这种程序设计的受益者，并非某个个体而是整个社会，因为谁都无法预知是否会被卷入刑事诉讼程序的漩涡。社会的发展和进步，对人权的尊重和保障，不付出一定代价是不可能的。

　　（二）程序公正树立的是法律至高无上的权威。

　　程序正义尽管是一种为人们所公认的法律价值,但是它发挥其特有功能的基础仍在于其形式合理性及广泛的可接受性。无论是程序规则自身的公开、当事人对裁判过程的有效参与、裁判者在外观上的平等对待的态度,还是裁判者听取当事人的陈述申辩、向当事人明确阐明处理结论据以形成的根据和理由,这些程序正义要求都具有一种十分明显的符号象征意义:使被裁判者对裁判者的大公无私性、法律程序对其权益的关注以及裁判结论的合理性产生最大程度的信任和满意,能够亲眼看到、亲身感受到自己确实受到公正的对待,而没有仅仅被作为国家用以实现社会整体利益的根据和手段。这就意味着，坚持程序正义标准能够确保法律实施活动发挥其最佳的效果。这从更深层次上还意味着被裁判者自觉自愿地服从国家所作裁判的约束,即使裁判结论对于他本人而言是极为不利的,即使他对于自己的权益受到限制或者剥夺感到失望和不安,但他对这种通过公正程序作出的裁判结论的正当性还是信服的。法律被普遍遵从首先是因为法律被信服。正如美国学者迈克尔?D?贝勒斯所言：“即使判决并没有准确地判定过去发生的事实真相，争端各方只有确信他们受到了公正的对待，他们也会自愿接受法院的裁判结果。”最典型的是在刑事诉讼中，即便是罪大恶极的被告人，法律仍要确保其基本的诉讼权利。这样不仅使得被告人认罪伏法，同时还向全社会传达一个强有力的信息，国家不因其被追诉而受使其受到不公正的对待，法律对任何人都是公正无偏私的。小雪被判零分后，其父母义愤填膺，他们认为孩子受到了极为不公的待遇，毫不讳言对当局者的强烈不满。为何？因为他们认为，在没有公开任何证据，没有对当事人调查取证的前提下，教育行政机构雷同即作弊的认定独裁专断，缺少对考生最基本的程序保护。法律权威的树立，不是靠法律的严恪竣厉，而依赖于社会和民众对法律的普遍接受和信服。程序公正确保民众对法律公正的感知和认同，它一旦播下正义的种子，法律的至高无上将被永久矗立和遵从。

　　（三）程序公正本身即正义，“看的见的正义”。

　　英国有句古老的法律格言：“正义不但要伸张，而且必须眼见着被伸张”。当在特定条件下无法做到实体公正，程序公正就是司法公正的全部内容。实质上，程序一开始就是作为限制公权、保障民权的措施产生的。正是公正的程序，体现了和保持着对国家公权和国家公职人员根本的、永恒的制约；正是公正的程序，使公民人身权利和财产权利有了永恒的、切实的保障；正是公正的程序，成为‘法治’和‘法制’的试金石。实体正义有时难以完全实现或实现的成本过高的情况下，合理的程序设计以及人们准确和恰当地予以遵循，一定情形下可以带来正义，从而成为“实现正义的方式”，实现正义自身。再回到本案开头的判零事件，正是《处理办法》自身规则的“恶疾”，给小雪带来了虽短暂却无法回避的伤害，这种经历无论谁都将终生难忘。不仅如此，这个雷同即作弊的“金科玉律”，在实践中的地位更是不凡。一旦认定试卷雷同，无需向考生调查取证，各科成绩就是零分，毫无商量的余地。若非省教育考试院同志认真倾听申诉，主动改变既有的规则，主动调查取证，调取了考场的监控录像，重新组织对试卷的鉴定，那么小雪无疑将成为“雷同”“恶条”下另一个“牺牲品”。可以想见，在《处理意见》“恶条”的笼罩下，全国每年的“屈死鬼”该不止一个。这可事关考生一生的前途和命运啊！程序公正首先应来自于法律程序规则自身，程序规则自身的科学性合理性，不仅有立法技术上的原因，也有“人治”的魅影在作祟。类似《处理意见》的“恶条”，理应以“法治”手段予以剔除。程序公正绝不是实体公正的附庸，程序公正本身即是正义，“看得见的正义”。


　　参考文献：
　　1、《培根论说文集》, 英国，培根，商务印书馆出版,1983年；
　　2、《国家司法考试违纪行为处理办法（试行）》，司法部第71号令，自2002年3月30日起施行；
　　3、《专业技术人员资格考试违纪违规行为处理规定》，人事部第3号令，自2005年1月1日起施行；
　　4、《首例国家司法考试试卷雷同行政案庭审纪实》，作者朱世宽，摘自《中国审判》2006年第八期；
　　5、《浙江林学院学生考试雷同卷认定与处理办法》，摘自互联网，网址如下:
http://et.zjfc.edu.cn/data/uploads/article/1177339672.doc.
　　6、《新闻背景： <国家教育考试违规处理办法>认定的14种考生作弊行为》，摘自《新华网》，网址：
http://news.xinhuanet.com/zhengfu/2004-05/21/content_1481864.htm ；
　　7、《程序公正的内容》，作者王利明，摘自《司法改革研究》（修订版），法律出版社2001 版；
　　8、《程序公正的理念及其实现》，作者肖建国，摘自《中国民商法律网》，网址：
http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=9221；
　　9、《论程序正义价值的独立性》，作者陈瑞华，摘自《中国民商法律网》，网址：http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=26279。