入世后的中国律师业

文章作者 100test 发表时间 2008:04:09 11:48:57
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　　一、入世给中国律师业带来的前所未有的机遇

　　有人认为，入世后必将扩大中外律师界的合作与交流，使中国律师开阔了眼界和视野，从而更新观念，唤醒中国律师界的国际化意识；有人认为，入世后，随着世界一流的律师事务所到中国开办分支机构，必将世界一流的律师事务所的管理、技术、经验带到中国，促进中国律师业的更大更快的发展；也有人认为，入世后，将大大加快我国社会主义市场经济的法制建设，大大加快依法治国进程的步伐，因而必将大大改善中国律师的执业环境，从而进一步提高中国律师的影响力。我们认为，以上所谈的这些机遇，随着中国的入世，都会或多或少或早或晚地产生。但我们更认为，中国的入世，是随之在更高层次更深程度上改革中国律师制度的一次难得的机遇。

　　西方发达国家的律师制度首先是做为一种政治制度而存在的，律师作为一股重要的力量，直接参与并实际影响西方国家民主政治制度的运作过程。一个不容争辩的事实是，在西方发达国家，律师与法官、检察官之间职业互换已成为法律职业共同体的常规现象。换言之，在西方发达国家已形成了一个法律职业共同体，律师自始至终是一个国家政治力量的一种后备资源。以美国为例，法学院毕业的学生必须参加律师资格考试，因为在美国无论是担任法官、检察官或是律师，以及从事其它法律工作，参加律师资格考试并取得律师资格，是走向司法工作的必由之路。美国的检察官甚至就被称为公职律师，因为他们是政府从执业律师中雇佣的一批代表国家履行公诉职能的律师。至于美国的法官，选拨的唯一渠道是从执业15年以上，品行良好，没有任何不良纪录的资深律师中产生。也正是有了这样的一种律师制度，西方国家包括国家元首、政府首脑在内的最重要的政治家中，才有了有相当一部分有从事过律师职业的经历。以美国为例，在1997年以前，历史上的42位总统有21位是律师出身。起草美国宪法的55位先贤里面，有30位是律师。在美国参众两院里，三分之一以上的议员都从事过律师工作。

　　中国现行律师制度，并不具有西方国家所具有的政治力量的性质，当然也就远未发挥出在西方国家政治民主生活所具有的那种社会功能。不仅仅如此，中国现行的律师制度将律师视为“商人”的一部分，向律师事务所征收与公司、企业相同的税赋，律师并不具备比一般社会公众更优越的制度条件，律师职业充其量是其经济地位上的优势。律师与一般社会公众相比尚且如此，如果在司法过程中与其相对的司法人员相比更是不言而喻的，甚至低的可怜。某些审判人员对律师颐指气使，动辄恶语相向，甚至欧打律师，将律师驱逐出法庭；某些公安、检察人员甚至以莫需有的罪名滥用职权随意对律师采取强制措施；至于当事人拖欠律师费甚至对律师人身及财产安全进行威胁、攻击更是司空见惯，以至于以维护他人合法权益为已任的中国律师不得不提出了为维护自身权利而斗争的口号。

　　再从中国律师的执业条件看，专职执业律师是以辞去公职为前提条件的，其地位被强制“社会化”或“民间化”，律师永远只能是律师或律师至多只能是律师。现行的律师制度消解了律师的政治热情和报负，经济利益被迫成为中国律师的主导追求。社会地位的低下，执业环境的恶劣，以至使部分律师对这一职业产生了厌倦或失望，甚至报有积累部分资金再另作它图的打算。

　　在这样的律师制度之下，产生以律师为业为荣的优秀律师尚且困难，更遑论政治领秀。中国入世是在经济上融入国际社会的根本标志，必将对中国的政治、经济、文化等各个领域产生重大的影响。找出与世界律师制度发展的本质差距，借中国入世东风迎头赶上，恐怕是入世对中国律师业带来的最大的机遇。

　　值得注意的是，上述现象也有正在改变的迹象。最高人民法院招考法官，把律师已经作为了招考对象之一。虽然此次在律师界招考法官是失败的，但已经迈出了可喜的一步。目前在全国范围内，也已经有少数律师加入到了党委、人大、政府、政协、民主党派当中，其中黑龙江一女律师担任了全国人大常委，成为了律师群体的骄傲。吉林省、陕西省等一些省市聘请了律师团，充当政府决策、行政的法律顾问。虽然律师做为一个群体，在中国远未发挥出应有的作用，具备应有的社会地位，但在律师参政、议政方面正在逐步加强。中国第一个以集团律师事务所面目出现的国浩律师集团律师事务所描绘了10－15年中国律师参政议政的宏伟蓝图：1、国务院组成人员至少有五名成员具有律师从业经历；2、人大常委会组成人员的8－10％具有律师从业经历。与此相造应，中国律师应达到：1、总人数实现50万人；2、具有20家超过200名的律师事务所；3、中国律师所实现的社会价值占GDP的1％或以上；4、有20家律师事务所年收入实现1亿元；5、在世界20个主要城市设立50家境外律师事务所；6、中国律师的年人均收入达到20万元人民币。

　　二、入世给中国律师业带来的严重挑战

　　中国入世，给中国律师业带来前所未有的机遇的同时，必然相应带来了严重的挑战。对于这种挑战，也是仁者见仁，智者见智。有人认为首先是向律师人才提出了挑战，一方面表现为现有律师人才的素质能全面满足入世要求的廖廖无几，最突出地表现在外语、电脑、外贸、国际经济等知识、技能的欠缺；另一方面表现在，现有律师人才中比较优秀者面对外资律师事务所的高薪及优越先进的工作环境将面临大量流失。各地媒体广泛传播的一个案例是，说某外资律师事务所北京办事处月薪达8000美元，某外资律师事务所的电脑中心同全国性信息中心联网，24小时开通，使该所的每一位律师在任何时间、任何地点都可以查询或调取各种法律文件及本所的业务信息资料。而我国现今的任何一家律师事务所的办公条件都不能与之相提并论，这样的条件和待遇，怎不能令中国优秀律师怦然心动？

　　有人认为，这种挑战来自于业务上的竞争。其实，人才的竞争本身也是一种业务的竞争，赢得了人才，就赢得了人才所掌握、控制的业务。持此种观点的人士认为，入世后，必然要从中国律师的碗中分给外国律师一杯甚至是一大杯糕。例如，我国目前的外资企业和外资项目中的法律事务，几乎为外国律师事务所垄断，有的外资律师事务所在华办事处的收入甚至相当于当地全部律师事务所收入的总和。同时，就国际市场而言，由于对市场份额的过度竞争，易形成外国律师事务所对某类业务的垄断，造成我国国际法律服务贸易的逆差。

　　也有人认为，这种挑战表现在中外律师事务所实力对比上的悬殊，这种悬殊程度如同大人与小孩打架，根本不是对手，根本不能站在同一起跑线上。全国9000多家律师事务所中，大多数是小而全的律师事务所，从婚姻继承、损害赔偿等债务纠纷民事案件，到上百万甚至上千万上亿元经济纠纷案件，以及杀人、放火、计算机犯罪等各类刑事案件无所不作，无所不能。在全国这9000多家律师事务所拥有的11万人律师队伍中，拥有本科学历的不到50％，能从事国际性律师业务的不足4000人，并大多分布在大城市及沿海经济发达城市。到目前为止，没有一家年收入上亿元的律师事务所，也没有一家人数超过500人的律师事务。

　　毫无疑问，上述挑战是实实在在存在的。但我们认为，入世后，对中国律师带来的当务之急及又直接关系到中国律师有无能力接受这种挑战的挑战，当是对现行的律师管理体制、管理模式及管理措施的挑战。

　　中国律师业传统的管理模式是在计划经济时代形成的政府行政管理，虽也存在律师协会这样的行业管理组织，但基本上未能发挥其行业管理的作用，甚至论为政府行政管理的附庸。步入市场经济之后，正在实现由政府行政管理向律师行业管理的过渡。既然尚处于过渡阶段，就必然不能完全摆脱政府行政干预的痕迹。与律师行业管理的较完善状态还相距甚远，而这与西方国家律师行业自律管理的模式相比是格格不入的。

　　根据现行法律规定，律师事务所分为国办、合作及合伙三种类型。在这三种类型的律师事务所中，国办所又占高达70％。而国办所因在分配机制等诸多环节仍需进行改革和完善，对人财物统得过死，长期体制不顺，形成有名无实，与其它类型的律师事务所相比，明显缺乏生机和活力。同时，三种类型的律师事务所都普遍存在内部运行机制不规范，管理方式落后，以及不注重积累和长远发展，吃光分光，发展后劲不足等弊病。以仅具十余年历史的处于如此发展水平的中国律师事务所，与具有几百所发展历史如今已是武装到牙齿的外国一流律师事务所去竞争，无异于以孵击石。因此，彻底屏弃不合时宜不具生命力的律师事务所管理模式，探索建立责任有限化的规模化、专业化、国际化律师事务所是大势所趋。

　　在具体管理措施方面，最突出也是反映最强烈的问题是对律师事务所收取的“税”、“费”不尽合理。在征收税收时，倾向对律师事务所以企业定性，收取高税率；在物价部门制定收费标准时，又对律师事务所倾向以事业单位定性，实行低收费。在律师事务所纳税问题上，实行双重征税。律师事务所要纳5.5％左右的营业税及与之相应的各种附加，33％左右的企业所得税，律师个人还要缴纳5％－45％的个人所得税。双重征税既不合理，也不公平。例如合伙律师事务所交纳的所得税，实际上就是合伙人缴纳的所得税，如果合伙人律师再交纳所得税，就是典型的双重征税了。再从税赋和经济责任的关系上看，合伙律师事务所与企业法人相比，交纳的税赋完全相同，但合伙律师事务所却要承担经济上的无限连带责任，这是极不公平的。全国有相当一部分省市司法行政管理机关至今还在向律师收取一笔为数可观的莫明其妙的管理费。不合理的税费制度严重侵害律师的合法权益，做为以维护他人合法权益为己任的中国律师当然也早就提出了改变不合理的税费制度以维护自己的合法权益的要求，但喊了十来年也照收了十来年，在全国在各省在这一问题上没有得到任何解决。

　　随着中国入世的到来，无论是体制问题、模式问题还是措施问题，都将摆到各级政府的面前，提到各级政府的议事日程上来。试想，在如此不协调的体制和如此不适应的落后管理模式下，以如此单薄的家底并被套上沉重的税赋的枷索，把中国律师带入世界贸易组织，将是不可想象的，所带来的后果也将是灾难性的。如此现状如不能借入世之机尽快加以改变，中国律师即便是神仙也徒唤奈何！

　　三、面对机遇与挑战的中国律师业的裂变

　　1、管理模式由政府行政管理向行业管理过渡变为单一行业管理，政府将退出对律师业直接行政管理的舞台；由单一的统一行业管理向单一的分散行业管理发展。律师协会统一管理律师的统考、发证、年检、考评等，律协会员将按专业分类管理，中国设立律师行业总会，各省市设立分支会，形成纵向为主横向为次的管理体系。

　　2、小作坊式的律师事务所不会退出历史的舞台，但主导律师事务所将向以责任有限化的规模化、专业化、国际化方向发展。

　　3、可望出现“大律师”。以香港为例，律师分为大律师与律师。大律师又称诉讼律师，其活动范围仅限于法庭，不能接触当事人。换言之，除了大律师，其它律师没有出庭资格。而律师，也称事务律师，有权接触当事人，直接与当事人接洽、承揽法律业务，但无权出庭，只能委托诉讼律师即大律师出庭应诉。此种律师制度，以律师为核心建立，既突出了律师的分工，更因此突出了律师的地位、权限或功能。在中国现行律师制度下，律师与非律师人员在办理法律事务方面几乎没有区分。即便是在刑事案件方面，律师也没有太多的优势可言，因为非律师人员只要经过人民法院许可，就可以不以律师的名义担任被告人的辩护人。在经济、民事与行政诉讼方面及非诉讼方面，律师根本没有优势可言。至于律师与律师之间，更毫无区别，你能我能他也能，这能那能无所不能。此种律师制度不仅存在制造“黑律师”冲击法律服务市场的制度漏洞和缺限，从根本上就轻视了律师的社会地位和律师功能、作用的发挥。因此，现行的律师分类在入世后，有可能效仿国外成熟、成功的将律师分为律师、公职律师和企业法律顾问的模式。服务于社会的律师称为执业律师；服务于政府机关的具有公务员身份的律师称为公务律师；服务于大中型企业的律师称为企业法律顾问。此种律师制度，并非仅仅是形式上或称谓上的改变，具有划时代意义的是使律师制度将以律师为本，强化律师的地位、作用和功能。公职律师及企业法律顾问除服务范围有限即只能服务于政府和企业不能服务于社会外，将无出庭资格，诉讼业务只能委托执业律师代理，执业律师全面垄断诉讼业务。在这样的律师制度下，执业律师不仅提高了他们的政治、法律地位，更因此而奠定了他们的经济基础。因此所产生的更大的社会利益是，作为社会精英的律师群体将向高、精、尖的更高更强的方向发展。

　　4、可望出现律师行政管理经理人。公司制度的发展就经历了由股东亲自管理，到组成股东会只作权力机构而聘任董事会执行管理职能，董事会聘任专业经理人实施管理的过程。律师事务所有限责任化之后，本身就已公司化了，必然形成律师与行政管理经理人相分离的局面。律师擅长的是法律而不是管理，正如股东拥有的是资本而不是管理才能一样，律师没有必要实际也无可能做一个国际化规模化律师事务所的成功律师及成功管理者，熊掌和鱼翅不可能兼得。因此，未来成功的律师事务所必然会出现高级合伙行政经理、行政部长、公关经理、电脑技术工程师等与首席合伙人、资深律师、高级合伙人并驾齐驱的局面。

　　5、中国的法学教育、律师教育制度与考试制度将出现根本性的变革。英国有林肯、内殿、中殿、格林四大律师学院，可谓英国律师的摇篮，为英国培养了大批律师人才。中国现行法学教育制度没有突出律师专业的教育特点，没有专业的律师学院、专业、师资、教材，更没有培养律师行政管理专业的计划和机构。不仅律师的基础法学教育存在严重不足，执业律师的再教育则相对更加落后。在美国只有全美律师协会认定的183家法学院的学生才具有律师资格的报考条件，这些学生必须是大学非法律专业四年本科毕业后才能再报考三年制的法学院并获得法学博士学位。而我国现行法律规定法学专业大专非法学专业本科以上学历即可参加律师资格考试。正是因为律师教育与考试制度的先天不足，导致律师大门的门槛较低，造成整个律师群体渔龙混杂良秀不齐，也是因此导致对律师社会群体评价不高使律师群体失去职业荣誉感的内因之一。因此，完善律师法律教育与考试机制，繁荣律师法学教育，是从根本上改变律师业现状的前提。

　　四、面对入世带来的机遇与挑战中国律师业应采取的对策

　　WTO是一个全球性贸易自由化体系，就国际法律服务贸易而言，最终目标是实现市场准入的自由化，即取消对服务提供者数量和业务量的限制，取消对雇佣的限制，取消经营实体形式的限制，取消对外资的限制等。因此，对加入WTO人们首先想到的是如何开放。中国入世，将在十大领域对外开放，其中之一便是开放法律等专业服务市场，可以说开放（法律服务）市场是入世的前提。但开放是有计划、有步骤地开放，而不是一步到位，更不是盲目开放。例如我国关税就曾经历了四次减让，目前已从23％降到了17％，仍高于发展中国家13％的平均税率，更不可能满足美国要价的平均关税率8.9％，4073项工业品6.9％，甚至农产品和化工产品零关税的要求。关税是如此，法律服务市场的开放也是如此，尤其针对中国律师业的现状更应如此。中国自1986年正式提出恢复关贸总协定即GAT席位谈判申请之前，中国法律服务市场对外国律师是绝对封闭的。自1991年7月，中国政府做出了先行开放包括法律服务在内的6个行业的初步承诺。1992年7月起，开始允许外国律师事务所在中国境内设立办事处的试点工作。到目前为止，已有81家外国律师事务所及26家香港律师事务所先后在北京、上海、深圳等地设立了办事机构。同时，中国也有13家律师事务所先后在欧美发达国家及俄罗斯、新加坡设立了分支机构。

　　中国法律服务市场开放的过程，就是一个循序渐进的过程。在放开法律服务市场的同时，对中国律师业的保护问题同样是必要的和不可忽视的。入世后，中国律师业的开放和保护便形成了一对矛盾，如何辩证地处理好二者之间的关系，在入世的初期龙为关键和重要。

　　任何自由都不是绝对的，根据WTO规则，它所追寻的自由是“在透明度和逐步自由化的条件下，扩大服务贸易，作为一种有利于促进所有贸易伙伴的经济增长和发展中国家经济发展的手段”。因此，保护只是一种手段并不是目的，保护的目的也是为了发展，提高中国律师业的国际竞争能力。但入世以后的保护，只能在WTO允许的范围之内进行。我们认为，下列保护措施是适当的必要的：

　　1、建立健全外国律师事务所在中国从事法律服务的法律体系。目前这方面的法规仅有《关于外国律师事务所在中国境内设立办事处的暂行规定》，很明显已不适应形势发展的需要。特别是该规定将外国律师事务所在中国从事法律服务的审批管理权分散于司法部、外经贸部，甚至是地方政府经贸委，多头管理，不利于管理。

　　2、关于一国就他国对其本国国民颁发的律师执业证的承认及一国对他国律师在本国从事法律服务的许可问题。在这一问题上，有国际间执业资格自动相互承认主义与比较稳妥的客观和透明主义之分。以香港为例，一个执业律师同时可以取得英国、澳大利亚、新加坡等多国律师执业资格，而在大陆目前明显不具备这样的条件与能力，应根据外国律师的服务能力、竞争能力以及我国的国际承诺，决定对于他国律师资格是否予以承认。在一定条件下，一定范围内，可以通过双边条约相互承认执业资格。现行法律规定虽禁止外国律师提供中国法律服务和向当事人解释中国法律，限制外国律师的出庭资格，但随着开放进程的加快，关于涉外法律服务的主体、地域范围等都会随之扩大，最终有条件有步骤地给外国律师以国民待遇并非绝无可能。

　　3、实行差别税费和外汇管制。国内税费与关税相比，远远缺乏透明度和统一，对外国法律服务机构和个人在中国提供法律服务所得征收较高的税费，在入世初期，不失为对外国律师进行符合WTO规则下进行合法限制的一种政策。加入WTO后，对外汇管制的取消是循序渐进的，通过加强外汇管制，限制我国自然人及企业法人对外国法律服务的消费，从而限制了外国法律服务业在中国的业务量与获利张力。

　　4、政府扶持建立律师集团，提供跨国法律师服务的能力和水平，形成和外国律师事务所平等竞争的局面。兵来将挡，水来土偃。中国法律服务市场打开之后，外国一流律师事务所风涌而来，中国律师业只能面对要么被吞并要么平等公平竞争的痛苦抉择。因此，在政府的大力扶持下，尽快培育强有力的竞争对手才能不致于在竞争中败下阵来。这种有竞争力的律师事务所与传统律师事务所的最大不同点应是：（1）门类齐全，又分工科学合理，万斤油式律师事务所不可同日而语；（2）专业行政管理人才与专业律师人才并驾齐驱，传统律师事务所由律师包揽业务与行政管理的局面将一去不复返；（3）形成了稳定、成熟、科学、公平的分配机制与发展机制，形成了强大的实力基础，与传统律师事务所吃光分光失去发展后劲的做法天壤有别；（4）在国内外具有较高的知名度和影响，具有较高的跨国法律服务的能力和水平。90年代初，法国律师业面对美国和欧共体国家大型公司化律师事务所的强烈冲击，选择了国内重组和跨国联合的方案，一改过去法国律师事务所规模小、人员少、专业分工差的弱点，实现了律师事务所大型公司化的改造，从而在激烈的国际竞争中占有了一席之地。中国律师业的现状与当年的法国颇有相似之处，法国的成功经验值得借鉴。