注册税务师辅导：民事诉讼法难点讲解注册税务师考试

文章作者 100test 发表时间 2009:07:08 02:30:55
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　　一、本章大纲
　　一、民事诉讼法概述
　　（一）了解民事诉讼及民事诉讼法的概念
　　（二）了解民事诉讼法的效力
　　（三）掌握民事诉讼法的基本原则
　　（四）掌握民事审判基本制度
　　二、民事诉讼的有关制度
　　（一）掌握主管和管辖
　　（二）掌握当事人和诉讼代理人
　　（三）掌握民事诉讼证据
　　（四）熟悉财产保全和先予执行
　　三、审判程序
　　（一）掌握普通程序
　　（二）了解简易程序
　　（三）熟悉二审程序
　　（四）熟悉审判监督程序
　　（五）了解督促程序
　　（六）了解公示催告程序
　　四、执行程序
　　（一）了解执行程序的概念和特征
　　（二）熟悉执行程序的有关规定
　　二、本章重点与难点
　　第一节民事诉讼法概述
　　一、民事诉讼与民事诉讼法的概念和特征（一）民事诉讼民事诉讼是人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人参加下，审理和解决民事、经济纠纷案件的活动，以及因这些活动而产生的诉讼法律关系的总和。
　　特点：
　　（1）诉讼标的的特定性；（2）双方当事人在诉讼上对抗的特殊性；（3）当事人处分权利的自由性；（4）解决纠纷的强制性与最终性。
　　（二）民事诉讼法民事诉讼法是调整民事诉讼的法律规范，指调整人民法院、当事人和其他诉讼参与人民事诉讼行为的法律规范的总和。
　　二、民事诉讼法的效力民事诉讼法的效力包括：对事的效力、对人的效力、空间的效力和时间的效力。
　　三、民事诉讼法的特有基本原则（1）当事人诉讼权利平等原则（2）辩论原则：人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。
　　（3）自愿与合法的调解原则：法院审理民事案件时，应当根据自愿和合法的原则进行调解。
　　（4）处分原则（5）人民检察院监督民事诉讼原则：监督审判人员贪赃枉法、循私舞弊等违法行为；对人民法院做出的生效判决、裁定是否正确合法进行监督。
　　四、民事审判基本制度包括合议制度、陪审制度、回避制度、两审终审制度、公开审判制度。
　　（一）合议制度合议制是与独任制相对应的审判组织形式。独任制只适用第一审人民法院审理简单的民事案件。按普通程序审理的民事案件应采用合议制。一审合议庭可以由审判员、陪审员共同组成，也可以由审判员组成。二审合议庭只能由审判员组成。
　　（二）陪审制度对陪审制度的规定：
　　1.企业简易程序和法律另外规定除外的一审案件，由法官和陪审员合议庭审理。
　　2.陪审员除不担任审判长外，与法官有同等权利；3.陪审员不少于合议庭人员三分之一；4.陪审员由基层法院院长提名，同级人大常委会任命5.陪审员任期五年。
　　（三）回避制度（1）回避对象：审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人适用情形：
　　①审判人员或上述其他人员是本案当事人或当事人、诉讼代理人近亲属等②审判人员或其他人员与本案当事人有其他关系，可以影响对案件公正审理的。
　　③与本案有利害关系。
　　（2）回避审判长回避，由审判委员会决定；审判人员回避，由院长决定；书记员、翻译人员、鉴定人员和勘验人员的回避，由审判长决定。
　　（四）两审终审制度两审终审制是案件的审级制度，即案件在地方各级人民法院一审审结后，还可以上诉到第二审级的人民法院进行审判，第二审人民法院的裁判为案件的最终裁判。
　　例外情况：
　　最高人民法院作为第一审法院所作的裁判，当事人不能上诉；人民法院按特别程序审理的案件所作的判决，当事人不能上诉（五）公开审判制度审判过程和内容应向群众公开，向社会公开；不公开审判的案件，应当公开宣判。
　　例外情况：
　　（1）涉及国家机密的案件（2）涉及个人隐私的案件（3）离婚案件和涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的
　　第二节民事诉讼的有关制度一、主管与管辖（一）主管主管是指人民法院受理和解决一定范围内民事案件的权限，也就是确定人民法院和其他国家机关、社会团体之间解决民事纠纷的分工和职权范围。
　　确定法院主管的标准：
　　①以法律关系的性质为标准；②以国家的法律、政策及最高人民法院的规范性文件规定为标准。
　　我国法院主管的范围：
　　①平等主体之间发生的财产权和人身权纠纷；②经济法规、合同法、劳动法规调整的经济关系，劳动关系引起的争议，法律明文规定依照民事诉讼程序审理的案件；③其他法律调整的社会关系引起的纠纷，包括法律明文规定应依照民事诉讼程序审理的案件；④由最高人民法院的规定性文件规定的案件。
　　（二）管辖1.管辖的概念和意义管辖是指各级人民法院和同级人民法院之间，受理第一审民事案件、经济案件的分工和权限。
　　管辖的意义：①确定管辖，可以使审判权得到落实，使诉讼顺利开始；②确定管辖，有利于当事人行使诉权，及时起诉，避免因管辖不明致使当事人投诉无门，导致其合法权益得不到及时保护；③有利于维护国家主权。④有利于正确确定各级人民法院审理案件的分工，发挥行使审判权的积极性。
　　2.级别管辖①概念级别管辖是划分上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。分为基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院。
　　②我国民事诉讼法确定级别管辖的标准是案件的性质和影响大小。凡是案件具有特殊性或者是比较重大复杂、影响面广的，由上级人民法院作为第一审法院，一般案件原则上由基层人民法院作为第一审法院。
　　③我国民事诉讼法规定的级别管辖为：
　　最高人民法院管辖在全国有重大影响的案件及其认为应由自己审判的案件；高级人民法院管辖在本辖区内有重大影响的第一审民事案件；中级人民法院管辖重大涉外案件、在本辖区内有重大影响的案件、最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件；基层人民法院管辖属于上述各级人民法院管辖的案件以外的、其他所有的第一审民事案件。
　　3.地域管辖①概念：地域管辖是确定同级法院之间在各自的辖区为受理第一审民事案件的分工和权限。地域管辖是按照人民法院的行政区域划分第一审民事案件的管辖范围。
　　②我国民事诉讼法确定地域管辖的标准有两个：一是法院的辖区；二是当事人或诉讼标的与人民法院辖区的关系。
　　③地域管辖可分为普通管辖、特别管辖、协议管辖、专属管辖和共同管辖。
　　（1）普通管辖普通管辖的确定原则是原告就被告，即以被告住所地的人民法院为诉讼管辖法院。在被告的住所地和经常居住地不一致时，则以经常居住地的人民法院为管辖法院。
　　（2）特别管辖特别管辖是指以诉讼标的所在地、争议的法律事实发生地为标准确定的管辖。在通常情况下，特别管辖不妨碍普通管辖的适用，即可以由被告住所地的人民法院管辖，同时也可以由法律规定的特定人民法院管辖。
　　因合同纠纷提起的诉讼，可以由合同履行地人民法院管辖；因票据纠纷提起的诉讼，可以由票据支付地法院管辖。
　　（3）协议管辖协议管辖只限于合同案件和在法律规定有管辖权的人民法院之间选择，且仅能选择第一审法院的管辖。当事人在发生争议以前，或发生争议以后可以用书面协议的方式，选择管辖法院。
　　（4）专属管辖是对特定的案件必须由特定的人民法院管辖。不准当事人协议变更。专属管辖具有强制性和排他性。
　　主要有以下几种情况：
　　因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；因港口作业纠纷提出的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；因继承遗产纠纷提出的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖；（5）共同管辖共同管辖是指依法律规定，就同一诉讼，两个或两个以上人民法院都有管辖权。如果原告同时向两个以上有管辖权的人民法院起诉时，则由最先立案的法院管辖。
　　4.移送管辖和指定管辖①移送管辖移送管辖的两种情况：案件的移送，即在人民法院受理案件后，发现本院无管辖权，而将案件移送给有管辖权的法院审理；受移送的人民法院认为移送的案件本院确无管辖权时，不得再自行移送，只能报上级法院指定管辖；管辖权的转移，即由上级法院决定或同意把案件的管辖权由下级法院转移给上级法院，或者由上级法院转移给下级法院审理。
　　②指定管辖：
　　指定管辖的两种情况：有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权时，由上级人民法院指定管辖；人民法院之间因管辖权发生争议，经协商不能解决时，由共同的上级法院指定管辖。
　　5.管辖权异议①概念是指当事人向受诉人民法院提出的该院对案件无管辖权的主张。
　　②当事人提出管辖权异议，必须符合的条件：
　　a.提出异议的主体必须是本案当事人；b.管辖权异议的客体是第一审民事案件的管辖权，对第二审民事案件不得提出管辖权异议；c.提出管辖权异议的时间必须在提交答辩状期间。
　　经过审查以后，人民法院对于管辖权异议应当作出裁定，当事人对裁定不服的，可以在10日内向一级人民法院提起上诉。
　　二、当事人和诉讼代理人（一）当事人概述1.当事人概念概念：当事人是指因民事上的权利义务关系发生纠纷，以自己名义进行诉讼，并受人民法院裁判、调解协议约束的利害关系人。
　　作为民事诉讼的当事人，应该符合的要求：
　　①必须以自己的名义进行诉讼；②必须与案件有直接利害关系；③必须受人民法院裁判的拘束。2.当事人的诉讼权利能力和诉讼行为能力公民的诉讼权利能力始于出生，终于死亡；法人和其他组织的诉讼权利能力始于依法成立，终于解散或撤销；公民的诉讼行为能力，始于成年，终于死亡或宣告无行为能力。公民的诉讼行为可能与诉讼权利能力一致，也可能不一致。
　　3.当事人的诉讼权利和诉讼义务4.当事人的更换和追加，诉讼权利的承担当事人的追加既可以由人民法院依职权进行，也可以由当事人申请追加。诉讼权利义务的承担，是由于民事权利义务的转移而发生的，而且新的当事人承担原当事人的诉讼地位后，诉讼程序要继续进行，原当事人所为的诉讼行为，对新参加诉讼的当事人具有拘束力，而当事人的更换是由于起诉或应诉的人不符合当事人条件而发生的。
　　诉讼权利的承担，又称诉讼权利义务的承担，是指在诉讼过程中，由于某种情况的发生，一方当事人的诉讼权利义务转移给另外的人，由其承担该诉讼的当事人，继续进行诉讼。
　　（二）共同诉讼人1.概念：共同诉讼是指当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，可以合并审理的诉讼。
　　共同诉讼人的特点主要有：
　　①共同诉讼人原告或被告一方为二人以上当事人；②共同诉讼人以自己的名义参加诉讼；③共同诉讼人之间的利害关系一致。
　　2.共同诉讼人的种类共同诉讼人分为必要的共同诉讼人和普通的共同诉讼人。
　　必要和普通的异同：必要是当事人没有选择，而普通是由选择权的。
　　必要共同诉讼中，共同诉讼人必须一同起诉或一同应诉，而普通的共同诉讼人是可以选择的，法院认为可以合并审理并经当事人同意的诉讼。
　　普通的共同诉讼必须具备以下四个条件：
　　①诉讼标的属同一种类；②几个诉讼必须属于同一人民法院管辖；③几个诉讼必须适用同一种诉讼程序；④合并审理能够达到简化诉讼程序、节省时间和费用的目的。